徐昕 : 个案推动法治：从仿真枪案到深圳鹦鹉案
知名律师、北京理工大学徐昕教授
谢谢盛老师！各位老师、各位朋友，大家好！
说到新年期许，我没什么太多感觉，早已麻木，非常悲观，甚至可以说很失望。但我这几年从事个案推动法治的工作，尚有一定的空间。去年，我从赵春华案、刘大蔚案等仿真枪案呼吁涉枪案件法律规则的改变，今年我想从深圳鹦鹉案倡导违反上位法的司法解释应当修改。
2017 年新年期许，赵春华案、刘大蔚案等大量仿真枪案涌出，我当时在天则所讲新年期许时，赵春华仍被羁押在看守所，经过 26 天的营救，法院判缓刑回家过年。此案以及福建刘大蔚网购仿真枪判无期案，在同类案件中影响最大，在各方的努力下， 2017 年“两会”期间报道称最高人民法院开始制定涉枪案件司法解释。多年来，我一直基于两个案件提出三项呼吁：一、希望公安部提高枪支认定标准，先恢复至 2001 年的标准，枪口比动能大于 16 焦耳 / 平方厘米；二、希望最高人民法院的涉枪案件司法解释将仿真枪的定罪量刑区别于真枪；三、枪支管理应分类分级，仿真枪的管理区别于真枪。
为什么涉枪案件会引起这么大的关注？原因是公安部文件把枪支认定标准降低到一个极低的水平， 2008 年 3 月《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》确立“非制式枪支致伤力判据为枪口比动能≥ 1.8 焦耳 / 平方厘米”， 2010 年《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》重申。 1.8 J/cm ²的概念，就相当于我手上抓一把绿豆近距离甩到盛老师脸上，一点杀伤力都没有。而《枪支管理法》明确枪支须具备“足以致人伤亡或者丧失知觉”的本质属性，判定标准为枪口比动能 277.54J/cm ²，由公安部公治【 2002 】 82 号文确认枪支的最低动能 78 焦耳所换算。这也是国内外教材认可使敌人失去战斗能力的最低值，中国参加的联合国《枪支议定书》确认的枪支标准。
枪支标准极低的后果，导致每年有上万人因不具备杀伤力的仿真枪被抓，至今有可能超过十万人。最高人民法院正在制定的涉枪案件司法解释，区别对待所谓的仿真枪、玩具枪和真枪，极为紧迫。在各方的关注和呼吁下， 2017 年 5 月起各地暂停以气体为压缩动力的仿真枪案的审理，在等待这个司法解释，期待尽快出台。诸位关注的民主、法治、宪政，太过遥远，透过个案推动具体法治的改进，还是有空间的。
2017 年 5 月，我接了深圳鹦鹉案。王鹏最开始在工厂里捡了一只鹦鹉，后来别人送鹦鹉给他，他也买了鹦鹉配对，鹦鹉好养， 2 年多就繁殖了 50 多只。后来，他被查获卖给别人 2 只绿颊锥尾鹦鹉人工变异种，他家里还被查获了 45 只鹦鹉，一审认定他出售珍贵濒危野生动物罪，判了 5 年。起诉书认定的第一被告人谢田福，被判缓刑。二审找到我，我们坚持无罪辩护。
问题何在？与仿真枪案的问题非常类似，都涉及法律规则的不合理。最高人民法院 2000 年《关于审理保护野生动物刑事案件若干问题的规定》第 1 条竟然规定，刑法第 341 条规定的“珍贵、濒危野生动物”包括驯养繁殖的在内。在一般人看来，“驯养繁殖”是“野生动物”的反义词，或完全不同的概念，怎么可以把法律解释成反义词？野生就是野生，家养就是家养，《刑法》规定“珍贵、濒危野生动物”，含义是确定的，必须是珍贵、濒危、野生的动物，不能任意扩大解释，更不能远远超出了其本身的概念内涵。
辩护人还提出，查获的鹦鹉与作为物证的鹦鹉不具备同一性，无法确定是否与王鹏有关。举个简单的例子， 2016 年 5 月 10 号查获的鹦鹉， 11 日送到深圳野生动物救护中心，与其他鹦鹉分类混养， 12 日送去鉴定，鉴定的鹦鹉已经不能确定是王鹏的鹦鹉。又比如，检方补充的深圳市野生动物救护中心曾志燎的笔录“将鹦鹉分类混养”， 鸟笼从搜查、扣押时的 25 个到辨认、送检时变成 24 个，无送检、归还鹦鹉的任何凭证，仅此三项物证保管不完善的证据，就可以认定查获的鹦鹉与作为物证的鹦鹉不具备同一性。
最高人民法院的司法解释违反了刑法，违反了上位法，也符合我们这个单元的主题，涉及合宪性审查的问题。 2016 年，林业部和最高人民法院就已经意识到这个问题。针对国家林业局森林公安局的请示，最高人民法院研究室作出《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》（法研 [2016]23 号），明确指出应修订司法解释，明确对某些经人工驯养繁殖、数量已大大增多的野生动物，附表所列的定罪量刑数量标准，仅适用于真正意义上的野生动物，而不包括驯养繁殖的。这个答复在公开平台上查不到，我通过网上征集，有人提供给我。这个答复已充分意识到，“由于驯养繁殖技术的成熟，对有的珍贵、濒危野生动物的驯养繁殖、商业利用在某些地区已成规模，有关野生动物的数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际已无社会危害性”，应该修改司法解释。
深圳鹦鹉案与仿真枪案具有同样的性质，涉及平民百姓的日常生活，很可能一不小心就犯罪了。中国人有数千年养鹦鹉的传统，目前养鹦鹉的人，我没有具体数据，但至少是几十万。王鹏涉嫌出售和繁殖的鹦鹉品种在民间流传很广，数量众多，电商平台公开出售，各地花鸟市场随处可见。山东电视台到花鸟市场去采访，有大量所谓的珍贵、濒危野生动物在出售，有王鹏饲养的鹦鹉，还有一种白云金丝小鱼， 2 毛钱一条，一买就几十条，野生的是二级保护动物，但人工驯养的成万上亿，如果买卖饲养都判刑，监狱坐得下吗？
我相信，深圳鹦鹉案，作为影响性大案，有可能成为压垮违反上位法的司法解释的最后一根稻草。希望最高人民法院尽快修订相关司法解释。希望各位老师多关注这样具有制度意义、宪法意义的案件。
进而，我们还需要更关注更一般的问题。中国特色的司法解释制度亟需反思进而改革。尽管该制度旨在解决立法规定和立法解释粗糙、法官能力不足、判例制度缺位等问题，但长期以来，我国的司法解释一直存在越权解释、解释主体多元、形式混乱、制定程序简略、撤销监督机制缺位等问题。特别是司法解释经常会出现像深圳鹦鹉案这样超越法律文本规定，超越立法权，擅自立法的问题。
我建议，第一，尽快制定《司法解释法》或在《立法法》中就司法解释作专章规定，严格规范司法解释的制定、公布、修订、撤销等程序，建立司法解释的审查和撤销机制，对有违宪法和法律的现行司法解释及时清理。第二，统一司法解释主体和解释形式，尽快取消检察机关的司法解释权，司法解释权应统一由法院专门行使。第三，大力发展案例指导制度，公布更多的指导性案例，大力推进各级法院的裁判文书公开，尽可能通过具有参考意义的案例解释法律适用或司法程序问题，减少司法解释“立法”之必要。第四，在保障立法科学性、可操作性的基础上，建议全国人大常委会设立专门的法律解释机构，加强立法解释，减少制定司法解释的必要性。第五，最终取消司法机关制定“立法性”司法解释的权力。
十九大报告提出“合宪性审查”，中国的司法解释就需要进行系统地清理，是否符合上位法，是否合宪。为了落实合宪性审查，应当建立合宪性审查的机制。我的观点，首先要把《立法法》相关的规定落实起来，建议全国人大常委会设立专门的合宪性审查机构，提出合宪性审查的主体可以进一步扩大，法官在审理案件遇到上位法和宪法相抵触的情况时，可以或者应当向有关部门报送，鼓励公民和组织提出立法的合宪性审查建议，明确规定必须举行听证程序，听证必须是公开的，申请人可以聘请律师，针对决定有申请复议和救济的机会，未来适当的时候将这一机制发展成宪法委员会或者宪法法院。
合抱之木，生于毫末；九层之台，起于累土；千里之行，始于足下。人微言轻，我做不了大事，就从小事做起，个案推动法治。去年我讲仿真枪案，今年谈鹦鹉案，希望明年再透过另一个具有制度意义的案件，点滴推动法治。谢谢大家！
[ 徐昕 北京理工大学教授，司法研究所主任，知名律师，曾任西南政法大学教授、海南大学教授。本文为作者 2018-1-9 在 2018 「新年期许」论坛的演讲修订稿，转载请注明 ]
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