盛洪：为什么要研究礼与普通法？
—— 2018 年 4 月 28 日第二期“礼与普通法沙龙”开幕词
礼与普通法研究群是我提倡的，这是一个同仁个人组成的研究群。我为什么要提倡研究礼与普通法呢？是因为我的学术背景 , 一是哈耶克传统，其最重要的内容之一是批判近代以来从西方到中国的唯理主义的哲学观念，倡导的是重经验、重案例的自发秩序的思维方法；二是儒学传统。我对儒学经典作了大量阅读，后来读到《礼记》就有一个很大的发现，即其它儒学经典都是讲成熟的道德价值，而《礼记》讲的是这些道德价值是怎么来的。这两者在告诉我们，真正的法是什么。
一直以来，我们关于“法”的观念，就是法是政府制定出来的，无论是独裁政府发个命令，还是民主政府投票决定，都是在“立法”。哈耶克反对这种观念，他反对制定法，他说制定法不是真正“道”的那个概念，“道”实际上是一个非常崇高和完美的概念，换中国的说法，指的是天道，就是理想的秩序的意思。
实际上，这样一种天道，人类是永远不可能完全把握的，为什么呢？是因为人类的理性有限。但人类可以从什么地方发现呢？从“自发的秩序”。“自发秩序”这个概念对哈耶克来讲有两层含义。第一层含义是一个完美的法。这个自发秩序就是说会有那样一个完美的秩序，但我们也把握不了。第二层含义是，对应于人类社会现实中的自发秩序，他指的就是习俗、惯例、习俗，也就是中国人说的礼。
哈耶克说如果我们要去认识自发秩序的话，我们首先要从习俗、惯例、习惯去认识，这是一个重要的思路。而相反的思路，比如像通过无论是国王还是议会，政府制定这些法律，并不是真正的法源，其实是派生的。而且如果这些制定法与自发秩序不相吻合的话，那么就不是我们意义上的法。我们要去理解人类社会的秩序，肯定首先要从对自发秩序在现实世界的对应物，就是习俗、习惯、惯例的观察中，去发现和把握。
由于很多自发秩序，习俗、习惯和惯例形成于遥远的上古，要想了解它们，就要从已有的历史文献中寻找，就是人类早期的那些最早的记载习俗、习惯、惯例的经典中寻找。中国有很多这样的经典，应该说形成于轴心时代，在中国就是春秋时期，其中包括《礼记》。其他文明，如希腊文明、希伯来文明，印度文明，都有很多经典。希伯来文明的经典就是《摩西五经》，即《旧约》。希腊文明有当时大量历史的、文化的和哲学的文献。这些早期的经典，包含了很多人类早期形成的习俗、习惯、惯例的记载，给我们提供了非常重要的资源，让我们去理解早期的自发秩序是怎么产生的。我们不能从现有的法条去理解法，我们必须从人类早期文明的这些经典去理解法。
与早期经典相比，普通法当然相对晚一点。英国相对来讲是一个后发国家，我们讲普通法，一般讲是从 12 世纪开始形成的那个法律传统。普通法继承或遵循了在 12 世纪以前英国的，包括盎格魯 - 撒克遜人的，诺曼人的，丹麦人古老的习惯、习俗和惯例，并把它们提炼成了更一般的规则。
另外一方面，自发秩序还有一个含义，是说经验、案例给我们带来的信息，要远远优于文字给我们带来的信息。是文字就已静止，就可能僵化。所以这种思路包含了对当下经验和案例的重视。也就是说，我们现在在思考一个规则的时候，不能仅从现有的法条出发，而是从现有的案例、经验出发，从当事人的同意出发。你这样去理解，才能保持作为法的鲜活性。否则法条不过就是一个完全脱离了人的互动和实践，僵硬的甚至是偏离自发秩序的东西。
同时，我们要强调一点，我们一方面要对已经形成的文字进行研究，另一方面普通法是一种思维方法，这种思维方法首先是承认人的理性有限。人不可能去完全把握这个最完美的自发秩序，或者说最理想的天道，我们只能是在有限的时间里去理解和思考我们观察到的自发秩序，从中抽象和提炼出规则价值，这是最重要的含义。因此，我们只能在我们理解的范围内，通过对习俗、习惯和惯例的观察和搜集去理解自发秩序，而同时知道我们永远也不可能完全把握这个自发秩序，因而保持谦恭和敬畏。宁肯遵循经验，而不把自己对自发秩序的部分理解夸张为掌握了真理。这是一种人类避免犯较大错误的思维方法。
普通法思维方法在几个方面对我们有所帮助。第一，让我们理解什么是法。谈到法的时候，无论是中国还是西方都包含了两个含义。即理想的法和强制性实施的法律。西方的 LAW 既是指规则或定理，又是讲法律。比如孟德斯鸠《法的精神》，不能理解成“法律的精神”，是“法的精神”。这里的法就是天道。这是第一个层次。第二个层次的法，就是我们说的自发秩序在现实中的对应物，就是习俗、习惯、惯例，这是我们能够看到的、最接近天道的那个法。虽然它还是离天道有段距离，但它一定会比制定法更接近天道。
第三个层次是形成法条的制定法，这个法实际上不是我们追求的那个法，它是一个被人类发现、用文字描述下来，但是它多少有些缺陷。可能跟这些最理想的天道是有差距的。只有当制定法与自发秩序的规则相吻合时，它才有意义，否则从普通法思维方法来看，就不能称之为法。
第二，让我们理解法的起源。法的起源一定是在没有强制力的情况下，人们通过互动形成了某些习俗、习惯和惯例。到后来出现了制定法，已经非常晚了。而且如果制定法是正确的话，那么它一定是不太偏离由人们互动形成的习俗、习惯和惯例。如果偏离的话，它就什么都不是。既然自发秩序是法的起源，也就是法的价值的源泉。当自发秩序与制定法相比，就有着巨大的优越性和优先性。理解法的起源，肯定要研究礼与普通法。
再者，这也是研究法的方法。什么意思呢？我们现在看到成文法典的结构，这个结构实际上是不能让我们知道法是什么的，它只是结果，不是一个生成过程。生成过程实际上是基于由一些最基本的原则，这在哈耶克的语言中叫“正当行为规则”，我们其实就是遵循这些正当行为规则，后来生成的那个结构虽然很复杂，但不是特别重要，我们最关心的是正当行为规则，我们相信遵循这规则就有好的结果。拿市场作个比喻。我们只要遵循市场的正当行为规则就够了，如平等谈判、自愿成交。我们其实不知道遵循这一规则所形成的市场结构和价格波动序列是什么样的，不仅不知道将要如何，即使看到过去的结构，也会因过于复杂和无规则可循，也不能理解。但这不重要，重要的是知道正当行为规则。
有一本书叫《一种新科学》，作者沃尔夫勒姆的研究方法就是用元胞自动机的一维三元两态模型来研究，也就是，用最简单行为规则生成很复杂的结构图案。他做了大量的思考，认为宇宙可能是由最简单规则作为基础而构成，那种复杂结构就是由简单行为规则生成的。你不可想像这种简单规则能够形成那么复杂的结构，反过来无法从复杂结构发现简单规则。所以我们要真正理解法的话，我们就要研究最初的、最简单的规则，这是一条正道。而你在呈现出非常纷繁复杂的法条结构时，是很难知道它的基本规则是什么。所以礼与普通法方法是一个重要的研究方法。
习俗、习惯和惯例优于制定法，为什么？我觉得至少有两点。
第一点，是在形成过程中没有强制性。在人与人平等的自愿的长期互动中形成的规则，就是当时最好的规则。相对于其他的规则形成形式，尤其是相对于强制性形成的规则，它是更优越的。经济学是可以证明的。市场中的平等、自愿的谈判所达成的交易一定是最佳交易。而强买强卖的交易一定不是最佳交易。这两者逻辑是一样的。所以习俗、习惯与惯例在形成过程中是优于制定法的，因为所有的制定法都有强制性。即使是民主的议会，投票决定，对于被否定的少数派也是强制的。制定法最好的结果就是和习惯法相仿佛，如果不一样就完全偏离自发秩序，这是很重要的一点。
第二点，在实施中也是没有强制性的。为什么优越？一个社会如果大家自觉遵守规则的话，肯定比强制性遵守要好，是更有效率的。强制性不仅要动用更多的资源，也因强制性实施本身会造成损害，更可能被掌握强制性资源的人所利用。从这个意义上来讲，从社会秩序结构的意义上来讲，习俗、习惯与惯例是更优的。
最后一点，那些法条一旦形成，就形成了某种僵化的文字了，可能和这个社会不断地变动所产生规则变化逐渐背离。所以我们要不断地关注这个社会当下鲜活的案例，我们现在的司法实践才不会拘泥于法条，能保持我们的法不断有源头活水，法条在某种程度上来讲应是与时俱进的，不是一个僵化的东西。这种僵化的法条限制了我们的发展，我觉得这是又一层意义。
这是我讲的重要性。但从近代以来至今我们法学界和其它学术界对礼与普通法的研究，应该说完全和它的重要性不相匹配。什么意思？很简单，第一，中国人在讲到“礼”的时候，不少人有非常大的偏见，因为近代以来中国人对在西方的冲击面前，对中国自身有很多过激的倾向，这种倾向导致了否定中国传统的几乎所有文献，对礼更是完全不理解的。当然这和近代以来的中国走的文化道路有关。鲁迅在中国大陆长时间是一家独尊，他对礼的文学化的、夸张化的描述深入人心。如在五千年历史的字里行间看到了“吃人”二字，所谓“吃人礼教”，把礼和吃人联系在一起。这不是鲁迅的错，而是把他的文学化说法当成结论，而不再看一眼“礼”的文献的人的错。
近代以来中国的学者把大陆法系当成参照，回头一看中国，就产生了深深的自卑感。为什么？因为突然发现我们好像没有大陆法系那样一些法条，没有那样的法典，没有民法，然后就感到非常自卑。他们就完全没有去理解法到底是什么含义。法就是秩序，而这个秩序不要看它的外在形式，而要看它实际的功能，能不能解决问题，是不是更优？也不想一想，为什么没有民法，那些民间纠纷是怎么解决的？我们有礼呀。一方面，在乡间，人们用礼的规则自己把问题解决了；另一方面，即使到了法庭，法官也是用礼的规则来裁判。这是梁治平说的。
在相当长时间讲“中国没有民法”这句话，我觉得在法学界可能是主流，不知道现在是不是还是这种情况。大部分人几乎都忽视对中国传统习惯法的记述、讨论和描述，从《礼记》到后来历朝历代的案例等等，还有很多司法文书和契约文书等等，它们的价值都被低估了。
另一方面，对普通法，其实也是相对低估的。在中国大陆的法学界，应该说是以大陆法系为主。普通法现在有不少人在翻译和研究，相对来讲还是一个支流，它不是一个主流。而且普通法还有一个研究上的困难，它呈现为大量案例，不是一种法典化的表达，它在传播上有先天的困难。这就是为什么后来有人说移植的法律都是大陆法系的，很难去移植普通法系的，为什么？因为它就是一堆案例，杂七杂八，就跟中国过去这些的习俗、习惯、惯例，和过去的这些案例是很类似的东西，所以普通法同样没有得到重视。
这种现象恰恰是要改变的，因为太过于重视大陆法系的移植，而又以大陆法系的法典反过来否定中国的传统和经验，这是本末倒置的方法。应该说我们不能完全否定大陆法系的意义，它确实还是有巨大的问题，使得中国国内传统的法治资源不能被现代人所用，被我们所继承，被我们所发扬光大，其中有很多好东西被丢掉了。
从这个意义上来讲，我觉得我们开展礼与普通法的研究，就是在弥补我国近代以来对法律研究的某些偏差和缺失，而这样一种研究方向可能会带来丰富的研究成果。甚至我觉得从某种意义上来讲，它不仅是法学界的事情，其实还是一个整个学界的事情。因为我们对大陆法系的偏重，我们研究的偏差确实和唯理主义的认识论相关。而唯理主义的认识论在中国大陆学界仍然占主导地位，所以我们不仅是在开展一个法学研究的方向，我们也在开展一个新的文化方向，这可能有特别重大的意义。
当然同时我也强调，在这个方面已经有很多学者作了很多贡献，比如像梁治平，还我觉得他的贡献是最大的，还有很多非常优秀的法学前辈和同仁们。我看了有很多研究，包括关于中国民事习惯的研究，明清契约文书的研究等，都作了大量的研究。我们这样一个礼与普通法的研究，能跟法学界已经开展的研究一起开出法学研究的新方向，开出中华文化发展的新方向。
我就讲这些，谢谢大家！
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