盛 洪:从“鸿茅药酒”案引出的制度问题——2018年5月15日在云豹沙龙「表达自由与程序正义」上的发言
“鸿茅药酒”是一个个案，好像有点眉目，现在看来又出了问题，谭医生精神崩溃，这是在派出所找他谈话以后出现的情况。这后面是什么？是不是还有继续的威胁？这个问题现在看还没有完。但是我们还不是仅仅就这个案例谈这个案例，这个案例反映的制度是更重要的。我们天则所开了很多有关热点案例的研讨会，案例研讨会一般都会讨论到相关的制度。一个案例是一个谭医生，绝对不仅是一个谭医生。现在的结果某种情况下可以说是传媒的胜利，还有成千上万个案例是传媒没有胜利的，还有很多谭医生还被关在里面，这是更可怕的。我们要通过这个案例去讨论这个问题，我们救的不是一个谭医生，我们救的是成千上万的谭医生，这是首先要想的事情。
谈到这里，讲制度，首先要讲《宪法》。因为这个题目是表达自由，《宪法》第 35 条讲表达自由，这是涵盖非常大的权利，这个权利在中国没有真正被落实。我们可以参照美国的《宪法第一修正案》，美国很多著名案例，基本把这个表达自由的边界划出来了。纽约时报诉美国政府案，纽约时报获得了美国国防部越战秘密文件，把它登出来了，美国政府要求停止刊登，最后还是纽约时报胜诉。相反的一个例子是弗吉尼亚诉布莱克案，判燃烧的十字架是不受《第一修正案》保护的。正反两个边界都有，应该很清楚。
表达自由应该排除什么？一般排除在电影院里喊“着火了”，其他都不包括。我们讲这件事的时候，首先讲《宪法》第 35 条，讲表达自由，在自由表达权利的涵盖下，刚才几位都谈到《刑法》诽谤罪的问题了。所谓表达自由的边界，是不能表达当下会引起比较大的直接伤害的言论，但如果只是一个言论，那是没有关系的，这是非常基本的。所谓“诽谤罪”，尤其把诽谤罪适用于商业机构，这是完全违反《宪法》的，根本就是错的。为什么自由表达这件事情有道理？为什么人家可以骂你？人家说不实之词，即使不是真实的言词，假如就是不实之词，为什么可以说？这是最重要的问题。首先，人们是很难辨别什么是真话、什么是假话，判断那件事很困难，包括“鸿茅药酒”。这事儿你怎么判断？至少不能在很短时间内去判断，更不能动用公权力强制性地裁断。这是第一点。
第二点，任何语言上的错误都可以用语言来对抗，这是最核心的道理。别人可以说你不对，说你造假，说你是毒酒，我觉得他是有这个权利的；但你有同样的权利反击他，假如你真是对的、真是好的，你可以用你的文字去抵消他的文字，甚至让他认错，这个社会应该是这样的。我们不能用公权力强制性地判断某个人说的是真的、是假的，对谁有否伤害，否则是不能保证表达自由，这是最重要的。而这样一个原则，它最大的好处，就是社会通过不断的揭露、反揭露，批评、反批评，甚至骂人、对骂，全包括，才能找到正确的知识。因为我们坚信一点，密尔曾经说过，没有听说过真话是能被批倒的。这是信念，我们根本不要害怕。
假如有人说你的企业是错的，没有关系，你可以用你正确的话去反驳他，但是你带来的好处是无穷的。这就是自由表达给整个社会带来的好处。包括“诽谤罪”对言论的限制，很有可能压制了批评，这是最核心的。我们退一万步说，能够造成什么伤害？如果你去压制言论自由或者以压制错误言论的名义不许人家说话，那么你会使这个社会受到更大的损害，因为社会没有了自我净化的机制，批评就是自我净化。甚至咒骂都是可以的。言论自由最重要的原则是必须允许人们说错话，必须保证人们有说错话的权利。只能说“对”的话、不能说错的话，结果是所有的话都不能说，因为如果有人不想让你说话，就会说你说的话是错的。
当然，取消“诽谤罪”不意味着人们不对别人的诽谤进行诉讼，但这是民事诉讼，不是刑事诉讼。任何企业，包括鸿茅药酒都可以通过民事诉讼回击真正的诽谤。
当然，如果你揭露的是真的，别人就没法诉你。包括企业间竞争采用这种手段。我在芝加哥时有一天看到一个报纸的广告，说另一家报纸不如它。我就特别震惊，居然敢说这个话，怎么能直接说别人坏呢？。然而这都是真的呀，如价格，页数等，就在这儿摆着呢。所以另一家报纸也无法诉它。我想在事先这家报纸的律师早就作了分析。
第二，“鸿茅药酒”事件，我比较同意张老师的说法，其实它是这些年公权力不断扩张，司法权不断滥用造成的结果。仅仅是一个企业的话，并不可怕。刚才有人讲，实际上后面有内蒙官方的批示。反过来讲一件很简单的事儿，一般的企业会诉别人诽谤吗？我举个很简单的例子，对我们天则所就有一大堆诽谤。我们最后做的一件事儿，就是找百度，要求删除不实之词，它不理你。我们的心态是什么？一是我们肯定不会依靠公权力在网上删帖；二是我们也没有公权力的资源；三是我们坚信根本不怕你们的诽谤，对茅老师的诽谤，对天则所的诽谤，诽谤太多了，结果天则所还是有很多人支持，这是一个结果。实际上在一个社会中，只要是一个人，他怎么可能就是个完人，没有人批评他？不可能的呀。
我们的经验是，天则所是一个公共知识分子的机构，既然是公共知识分子，你就得在骂声中成长，肯定有人骂你，甚至是诽谤，说你拿了福特的钱，就是福特养的。实际上福特在中国花了几十亿，用的最多的是中国社科院；支持了中国到外国的访问学者，支持了高校的研究项目。福特总体来讲做了很多好事。到现在支持了我们大概不到 20 万美元，占我们的收入不到百分之一。有人说你“拿美国人的钱”，我们不生气，你随便说，有时候对谩骂得这样。当然福特总体来讲做了很多好事。我们发我们的文章，表达我们的意见，我们肯定站得住，那些骂人的人他们是站不住的。茅老师有一篇文章叫“论网上骂人”，他说“你没思想才骂人，你要是有思想就反驳我了。”
其实鸿茅药酒背后是公权力介入干预的问题，没有政府背景的民营企业不可能去诉人家，即使诉人家也根本不可能是这种情况。理论上，我们对诽谤者有诉的权利，但是我们一般不会这么做，我还是希望不要这样做。
再有一个问题，现在《刑法》有“诽谤罪”。但我觉得即使别人告你了，警察也不能马上把被告抓起来。要抓也是要有程序的，你必须有一定的证据，必须有比较可靠的证据。我不是专门学法律的，不是特别懂法律程序。我看过一个英国电视系列片，叫《法律与秩序》，其中有一集讲的是有一个男孩，他是涉嫌杀人了，后来在他家发现了那把杀人的刀，但是不能确认那上面的血是被杀者的。当时没找到，警察已经把他抓了，又放了，三抓三放。只要证据不可靠到一定的程度，警察是不能抓的。不能说只要诉一个人，警察就要把他抓起来，这是不合逻辑的。
第一，检察院要批准，不是警察自己批准。检察院怎么批准？检察院要持审慎的态度，评判如果刑事诉讼是否有足够大的胜率。如果确实是刑事犯罪，假如没有证据的话你也不能抓人，至少我对英国的司法体系的印象是这样。中国整个司法体系，警察过大的权力，包括刚才讲刑事拘留的权力，应该取消掉。警察是没有权力抓人的，必须经过检察院。别说“检察院跟他们一伙儿的”，没有关系，这就是制度。现在是一伙儿的，将来可能不是一伙儿的了。政府变革从来就是这样，随着时间推移，突然一个检察官说，“我不听你的，我要独立判断”，而且检察院要非常审慎。
第二，我看有恶意执法的倾向。你看内蒙警察对谭医生不仅是要判罪，而是要在判罪之前，把他折磨得要崩溃。要不是传媒披露，他三个月还没待够呢。我不知道为什么能待三个月，怎么回事啊？这就是警权过大的问题，这就是警察文化问题。警察不能恶意执法，内蒙警察的想法看来根本不是要公正的裁决，就是想抓来折磨，谭医生是被折磨成那样的。我认为中国警察的执法程序要改，这是我的理想，如果社会给警察太大权力，这个社会就会毁掉，老百姓就会生活在恐惧中。我们建议中央政府改革警察制度。
最后我想说一点，中央政府不要好像是旁观者。有时候我特别奇怪，这不是发生在中国吧？这个事儿是在内蒙，内蒙不是中国？有那种感觉。中央政府要有动作，就会赢得更多人心。比如说，内蒙这次事件已经披露出来是内蒙的政府批准警察去抓人，谁批准的？这是不是违法？这是不是问题？上次说哪个县长给撤了，我觉得应该公开撤，公开给他的处分。最快捷的是行政，你真想把中国的事做好的话，就应该干这种事儿，老百姓会拥护你。现在连这样一种政治资源都不用，赢得人心的好机会都不用，这怎么行呢？我建议中央政府要处分内蒙的相关官员，处分动用公权跨省抓记者、跨省抓人的那些官员，谁抓就抓谁。我觉得这样会迅速改变事态。但是我这似乎又是在痴人说梦？
还有另外一方面，从传媒记者这方面要道德自律。记得美国传媒有道德委员会。有一个故事是一个传媒大概披露了小布什有什么事情，结果临在法庭作证时，线人反悔了，不承认了，结果这帮人全傻了。后来禁止这几个人再从事传媒业了，那也是很严重的处罚。这个事儿是真的，没有证据你就完了，那个惩罚是很严厉的，不能当记者，不能从事传媒了。
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