英国普通法与保守主义
络上流传着一篇题为《保守主义与中国命运》的对话。对话者是两位拥趸颇多、皆为刘姓的学者，其中一位说：“保守主义和其他主义它相有的两个独特性，一个是它的神学的基础，一个是朴实的。另一个就是从日尔曼这个地方起源的，这个叫做普通法，这个在我们很多重要的保守主义者身上都能看到，像休谟。孟德斯鸠虽然不是来自英国，但是他非常尊重这个思路。但是摩西在《圣经》里面也体现了保守主义的精神。……保守主义虽然它出现得很晚，但是它在此以前已经有了很长的传统。有了那么自由的传统，保守主义才有了保守的对象。”而另一位则说，保守主义：“它直接和间接的都可以归因于两个基本来源：一个是基督教的普世主义的原则，一个是日耳曼的习惯法的原则。现在所谓的西方意义上的所有保守主义，无论是哪个版本，最终都要追溯到上述两个原则之一。而且上述两个原则并不是完全矛盾的，在某种解释之下它们是可以统一起来的。”
然而，通读两位学者对话，却发现所提供的材料大多不能作为论点的依据，其一，保守主义思潮形成的历史缘由明确，就是对法国大革命的直接回应，并无特殊思想渊源。第二，自四世纪末，基督教被罗马帝国接受并定为国教，整个欧洲的思想历程与之都发生了很大关系，在这种关联之下，即便它为“保守主义”思潮提供过一定的思想依据，也很难说有什么特殊性。教皇格里高利七世则宣称：“基督并没有说‘我是习俗’，却说了‘我是真理’”。实际上，基督教对共产主义的理论贡献远远大于对“保守主义”的理论贡献。相比之下，共产主义者们要比保守主义者们深沉、内敛得多，对此，他们从来都是只字不提。第三，两位学者将英国习惯法作为“保守主义”的思想来源，有望文生义之嫌。英国普通法的核心并不在于“习惯”，而在于司法，法学学者说：“判例只是普通法的形式和外观”。从普通法的历史形成来看，简单地说成是“日耳曼人的法律”，并追溯到盎格鲁-撒克逊人那里，不仅牵强，也不太符合史实。普通法与盎格鲁-撒克逊人的关联大大低于与诺曼人的关联。
鉴于其中一位学者曾语惊四座地宣称：纳粹是左派。已引起不少读者对德国历史认知的混乱。因此，本文对英国普通法的形成进行一些介绍。
日耳曼人与习惯法
习惯法究竟是不是“日耳曼人的传统”？如果宽泛地讲，此说无大错，纯属正确的废话，习惯法非但是“日耳曼人的传统”，几乎所有野蛮的、未开化族群都采用习惯法。
就世界历史而言，日耳曼人出现在历史叙事中时，已接近公元纪年开始，此后，尤以塔西佗《日耳曼尼亚志》最为著名，书中，他视日耳曼人为“北方蛮族”。这时的罗马法已颇为成熟和完善，思想家、法学家们对它评价甚高，称它为“十全十美的法律”，罗马法与罗马建筑、罗马史学一道，成为罗马帝国文明辉煌成就的象征。
日耳曼人分支众多，如汪达尔人、法兰克人、勃艮第人、哥特人、条顿人、盎格鲁人、撒克逊人，等等。他们在一个比较长的时间段内，在全欧洲进行扩张。尽管征服罗马帝国的日耳曼人武力强大，但在思想、文化上没有任何值得炫耀的成绩，他们处于半游牧状态，政治上实行部落制的军事民主制，没有什么文化记录留下，法律上采用习惯法。正如蒙古人鲸吞世界的时刻一样，也从来没有展示过辉煌的“蒙古文化”。
日耳曼人的胜利，是蛮族人对文明的胜利。
在日耳曼人大规模南下，建立自己国家的时候，欧洲不同部落的日耳曼人均使用习惯法，至于他们如何使用习惯法的，没有详细的文字记载，法学史家基本一笔带过。很难想象这种条件下的日耳曼习惯法会成为什么值得称道的伟大传统。同时，他们并不抵触罗马法，一样照猫画虎地编纂各种法令、法典，如西哥特人的《西哥特法》，伊利亚半岛的《巴伐洛法》，法兰克人的《撒利法》，法兰克东部的《布尔贡法》，伦巴第人的《罗塔告示》，包括盎格鲁-撒克逊人的《爱德华律令》，都是学习制定法的成果——这些不同部落的日耳曼人，没有像两位学者想象的那样固执地使用“习惯法”。随着十三、十四世纪罗马法的复兴，欧洲大陆国家普遍采用罗马法。这些“日耳曼人”又将自己的“伟大传统”丢到哪里去了？
我们通常所说的英国习惯法与广义上的日耳曼人习惯法联系甚微，现在恰恰被称为“日耳曼人”（Germany）的德国人并不使用习惯法。
普通法形成前的英国法学概况
我们现在所说的“习惯法”是指英国的普通法。
英国普通法，最常见解释就是“普遍适用的法律”，它大致从诺曼征服之后开始逐步形成，到1215年签署大宪章为基本成型标志。既然诺曼征服后的英国法律才被称为“普通法”，那么此前的法律自然就是“不普通的”——也就是说，此前的英国法律不是普遍适用的法律。
诺曼征服前，英国被罗马帝国统治了近四百年（43~407年），这一时期被称为“罗马不列颠时期”，虽然有近四百年历史，但英格兰处于欧洲边缘，且有英吉利海峡阻隔，罗马帝国和罗马法对英国的影响并不突出。日耳曼人南下后，英国被朱特人、盎格鲁人、撒克逊人征服，这时日耳曼人的部落制也开始瓦解，自己原本就没有什么文化成就，到达的又是受罗马风俗影响不大的地方，他们实行习惯法、在法律上按照传统方法行事，就是顺理成章的事了。固然盎格鲁-撒克逊也属于大日耳曼人中的一支，现在的英国人可以说自己是盎格鲁-撒克逊民族，也可以说自己是英吉利民族，但要把自己说成是日耳曼民族，估计不仅英国人不乐意，德国人恐怕更不会乐意。
北方蛮族南下后，英国进入七国争雄，小小的英格兰被七个诸侯割据。
七国之间的不断战争，其意外好处是部分地促进了英国法律的融合，在七国争雄两百多年间，英国出现了一批成文法典，其中以《阿尔弗雷德法典》最为著名。成文法典的出现，是社会文化发展的结果，对法律提出了更高要求。尤其需要指出，成文法典受“教会法”的影响很直接。“教会法”尽管没有从根本上改变习惯法的判例习惯，但改变的是司法技术和生活习俗，如教会反对奴隶制促使了奴隶制度的最终解体，反对血亲复仇制，就逐步被金钱补偿制所取代。金钱补偿则必然涉及家庭、财产、婚姻和土地的继承与分割等问题。此外，《埃塞尔伯特法典》、《怀特莱德法典》都是在教会直接影响、主持下制定的。
从八世纪末到九世纪中期，英国再度受到维京人（由丹麦人和挪威人构成）的冲击，占领了大片土地，在维京人居住的区域称为“丹麦区”并实行丹麦法，于是，英国又有了另外一种法律形态“属人法”：丹麦人的法律事务由丹麦人处理。到1016年丹麦人终于统治了英格兰，并制定《克努特法典》，综合了丹麦的习惯法和盎格鲁人的习惯法。我们所熟悉的Law这个词，就是从丹麦语中来的。
诺曼征服前的英国法律，即便是职业法学史家也只能进行宏观描述：罗马-不列颠时期的法学概况基本不详。在盎格鲁-撒克逊时期，东部以盎格鲁人为主，南部以撒克逊人为主，北部以丹麦人为主，东南部的肯特郡以朱特人为主，虽然均采用习惯法，但判例习惯大不一致。可以说此时英国的法律五花八门，完全没有统一。此时强调英格兰“习惯法”的“伟大成就”，实质和讥笑英国没文化差不多。在职业法学史家无法准确叙事的地方，中国学者却能构造出一个伟大的传统。
英国的封建制度相比欧洲大陆形成的更晚，加上文化落后，无法形成系统的、普遍适用的法律，对社会纠纷的裁判只能依据记忆口口相传。因此，英国各个地区的法律习惯大相径庭、互相矛盾。
英国普通法形成的政治前提
诺曼征服后，从1066年到1154年这段时间，英格兰在法律上属于诺曼王朝，1154年亨利二世继承王位建立安茹王朝，也就是金雀花王朝，正是从这时开始，英国普通法发展起来了。
诺曼征服对英格兰的社会体制进行了一定的改造，将原英格兰王室的属地攫为己有，同时没收了反对自己的英格兰人的土地，最肥沃的土地作为王室土地，其余分给约1400名直属封臣，这些封臣中有12名地产最大的被称为大男爵，另有140名地产较大的被封为男爵，所以，后来这些封臣对国王的叛乱被称为“男爵叛乱”。
这一分封形式成为普通法形成的政治前提，它与欧洲大陆的封建制度产生了重要区别：法国的封建制度“附庸的附庸不再是国王的附庸”，而英国则是“附庸的附庸仍然是国王的附庸”，实现了王室对统治范围内的垂直治理。相比大陆，此时英国王权显得更加强大。诺曼王朝，既是封建制度在英国的确立，也是迈向中央集权制的开端。两种不同的分封制，导致后来英法两国走向中央集权制过程中的路径迥然不同。英国虽然收回了地方贵族权力，但在国家层面实现了分权治理，而法国则不得不依靠收买贵族来强化王权，直至发生革命。
由于英国王室实现了对各级附庸的垂直治理，大大有利于形成在全国范围内通用的法律体系。
诺曼王朝主要是从司法技术上逐步走向普通法的，也就是说，它没有直接改变英格兰的传统判例习惯，改变的是如何执行这些习惯，这一过程从诺曼征服到大宪章的出现，经历了大约150年的时间。
诺曼王朝之所以沿袭习惯法而非成文法，当时著名法学家格兰威尔说：“在我们这个时代要将国内的法律规则成文化是完全不可能的，这不仅仅是因为记录者的无知，还在于上述法律规则令人困惑的复杂性”。这就是说，当时英格兰基本不具备成文法的条件，而非他们对“保守主义”有着什么特殊爱好。
传统上，一般民事案件由马尔克公社民众大会以及百户区法院和郡法院两种地方法院处理，此外还有贵族法庭，王室法院主要处理与国王、贵族利益相关的大案件。
诺曼王室提出了一个“国王安宁”的问题：“本王对我的整个王国实行高度的治安管理，兹命令从今往后都应遵守治安秩序”。法学史家指出：“地方社区责任和‘国王安宁’的观念对普通法形成的作用是极其重要的”，这样，整个英国的社会治安、大大小小的刑事案件都与“国王安宁”联系在了一起，王室获得了全国范围内的刑事管辖权。
普通法形成的几个重要步骤
1、王室巡回法庭
英国普通法的形成是一个确定性的偶然事件，诺曼王朝对当时英格兰司法传统进行了全面改造——这一改造并不以建立特定的司法体系为目的。
由于英格兰封建体制没有出现主权分割的情况，国王对封臣拥有直接管辖权，各级封臣遇到各种纠纷也会直接向王室寻求解决之道。
诺曼征服后，威廉一世许诺英格兰人使用自己的法律，诺曼人使用诺曼的法律，但他很快就引进了教会法庭，将世俗法庭与教会法庭进行了区分，随后又设立地方法官和总巡回法官，巡回法庭的设立对普通法的形成起到了关键作用。巡回法官的主要任务是审理与王室相关的诉讼，到亨利二世扩大到土地保有诉讼——土地纠纷是那个时代最核心的纠纷。
最初，法官成份构成复杂，“国王时而任用修道院长，时而任用伯爵，时而任用主佃户，时而任用其家庭成员，时而任用最亲近的宠臣来审理和判决案件”，是“从他们原来职业中‘借用’过来的，后来王室法官成为了他们的主要角色”，这一进程“开始于亨利一世时期”，后有短暂中断，到他外孙亨利二世时不仅予以恢复，还得到了光大。
自1166年亨利二世时期开始，“一个长达数世纪之久的英国司法长久特征出现了”，这就是全国总巡回审。同时，由固定法官坐堂听审的皇家民事法庭大致也在这个时期形成，一部分法官全国巡回，一部分法官坐堂听审，皇家的法律权威散布到了全国。
2、令状制度
法学史家的研究结论是，令状制度是英格兰本土产物，后被诺曼王朝所应用。
早期的英格兰令状通常是授权令状，可用作权利证书，有时也会作为指令令状发出，作为行政的、或司法的命令，“它起初肯定不是作为取代地方法庭及地方习惯而有计划地设计的一套普通法及其法庭的新制度。”由于地方法庭往往不能准确断案，当事人认为，只有“在王室法庭能更好地达到自己的目的”，因此他们转向了王室法院，申请购买令状以获得公平判决，王室因此得到了钱——虽然数额有限，而重要的是名声，当事人则得到了公正。这何乐而不为呢？
不能高估早期令状的客观有效性，国王被误导、当事人撒谎的事也时有发生，这些令状也存在相互矛盾、互相抵触的问题，而且，国王就是法律，令状一旦发出就能起到断案作用，势必要造成各种冲突、不公平和混乱。于是，王室的解决办法就是使“干预司法化，使其为必要的司法保障所包围，确保依令状中确定的程序规则对案件事实、双方诉答及证据等要素进行公证审理。”普通法及其统一的法院体系由此缓慢发展而出，逐渐地“更多诉讼程序被发展出来，以便大部分侵犯私人权利的行为能够在王室法庭通过适当的诉讼得以解决。”
3、陪审团制度
在陪审团制度广泛应用前，对疑难案件的裁决时常借助于神明裁判，有火审、水审、共誓涤罪，诺曼征服后，诺曼人还带来了决斗。但神明裁判的正当性和有效性都发生了严重危机，奥古斯丁说，“如果可以通过人类的理性识别真相，就不应诉诸神明裁判”，它意味着上帝要不断显灵，上帝的威严无法保障。另外，弄虚作假的事也时有发生，竟然发生过50个被判神明裁判的当事人全部通过的怪事。
陪审是一项比较悠久的方式，但与后来的陪审团地位大不一样，它既不是证据的关键，也不是判决的依据。而陪审制究竟源于英国本土还是欧洲大陆的说法不一，尽管从欧洲大陆被带进英格兰的可能性更大，但也只能说它“从一开始就是普通法的核心”。
在亨利二世时期采取了两个重要步骤，其一“基于王室权威所进行的陪审查证被赋予了确定和统一的模式，自此它们总是王室法官面前举行”；其二陪审方式“向特定民事诉讼（其范围在不断扩大）中的普通自由民原告和涉及土地保有诉讼中的所有被告广泛开放”。
4、律师制度
巡回法庭、令状制度和陪审团制度都是在亨利二世（1154-1189年在位）时期确定基本模式，也意味着普通法的基本架构成功搭建。但普通法的完善过程仍然在继续，如律师制度的建立。
律师，在最初阶段分为法律代理人和辩护人两个类型，前者是当事人的全权代表，大约出现在12世纪中期，也就是亨利二世时代前后。辩护人更是在阿尔弗雷德时代即出现了，但只有被告才能使用辩护人，而且基本是被告的亲朋好友，也就是帮腔的意思，到约翰王（1199-1216年在位）代理人和辩护人的职业化趋势出现，1260年前后初现规模。职业律师则出现在爱德华一世时期（1272-1307年在位）。
5、衡平法的产生
衡平，在广义上指公道、公平、公正。即“自然正义”原则。狭义上就是指衡平法，以“自然正义”为原则，以公平、正义为核心，以理性、良知为标准，以自由裁量为补充的法律原则。英国衡平法则是普通法的修正与补充，法官在司法实践中总归会遇到传统中没有的习惯和特殊案件，需要法官灵活掌握，以保证公平与合理。
衡平法大致形成于十四、十五世纪，到十五世纪中后期，衡平法与普通法的区别已十分明显，按当时的人说：“这个法庭（指大法官法庭，也即衡平法庭）实行的是‘良心法’”。衡平法是罗马法中的一个重要要素，而十三、十四世纪正是罗马法复兴的高潮阶段，英国法系中的衡平法受罗马法影响因素确定。
司法中心主义
西方法学家说，“法律总是存在于社会之中”。从普通法形成过程不难看出，它几乎是诺曼征服的直接产物，是紧密围绕司法方式的变革逐步形成的，一直处于不断的丰富、充实和完善之中，没有这些司法技术的重大改革，习惯法就是一具枯萎的树干，这也是普通法“司法中心主义”的基本意义，也是不断出现“法官造法”的理由。尤其在进入现代性社会之后，新技术的爆发性出现，社会生活方式的根本改变，没有这些司法技术相伴，大多数判例根本就“无法可依”。层出不穷的新技术在不断改变人们的生活方式，它完全突破了传统生活规范，传统中哪里能寻找到现代生活的蛛丝马迹？这些都依赖于司法中心主义在起作用，不断地“造法”、不断地“释法”，不断形成新的案例。
在普通法法系中，“习惯法”是其中的法源问题，依从“习惯法”，实质是一个不断变革过程，始终保持着鲜活的生命力，而大陆法反而显现出“保守”特征，一旦成为法律就很难被变更。
普通法与保守主义
习惯法在英国比较好地保存下来，更多地需要从英国历史演变过程去寻找理由。事实上，不论从普通法形成过程看，还是从英国历史进程看，它的每一次前行都具有重大的变革措施，非但没有表现出什么“保守主义”的特征，而且在持续不断的改进中，没有这些变革，就很难想象英国会从偏之一隅的欧洲小国成为世界性帝国，普通法也很难成为世界性法律。英国人尊重历史这是事实，更重要的是他们能够迅速适应时代变化的要求。可以肯定，没有上述一系列重大司法改革，所谓“日耳曼习惯法”就是不值一提的一团乱麻。
从保守主义思潮的起源来看，它就是对法国大革命的直接回应，尽管不能说保守主义与基督教、普通法毫无关联，只是，这种关联性“不足道哉”。它完全是现代性的产物，可以说，没有现代性就不可能出现“保守主义”，也不会出现与之相对应的“进步主义”思潮。正是英国率先完成了国家的现代性改造。
依照两位刘先生观点，倘若以所谓“思想资源”为依据，中国才应该是“保守主义”的鼻祖之国，早在春秋末期，孔子就说：克己复礼；孟子说“父母之命，媒妁之言”，至今还被许多父母奉为圭臬之言。
学术，可以不升华到思想，而仍不失其本真、专业性和独立性；而思想一旦离开学术的支撑，就成了凌空蹈虚的姿势，姿势也许很优美，但臆想总归还是臆想。如果总是做出违背史实的判断，我以为，这样的“思想力”，其实不要也罢。
出处 : 东方历史评论
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