贺卫方：我与司法改革：十三个时刻
贺卫方 著名法学家，北京大学法学院教授、博士生导师。本文为作者 2018 年 11 月 5-8 日在天则 经济研究所-哈佛大学费正清中心举办的「改革开放四十年：挑战与机遇」研讨会（分会场之一）主题 演讲修订稿
虽然时间限制非常的残酷——每个人的发言只有10到12分钟——但是我还是要表达一下自己能
够到这儿来的特别兴奋的心情。我 22 年前曾经在哈佛法学院做过一段时间的访问学者，今天在会场上 又看到相识的几位教授感到真的非常高兴。
今天我要讨论的话题，比较符合刚才任剑涛教授的主张，他建议通过微观的角度来推动政府的一
种更为宏观的改革，我今天的话题比较微观，就是司法制度的改革，原来我的题目可能更窄一点，就 是通过法院组织法的修改，来推动一个更加公正的司法制度的出现。但最终还是确定扩大一点，讲一 下自己作为一个亲历者，参与过去二十多年的司法改革的经验和体会。
这段时间我一直在观察中美之间的贸易战，现在非常尖锐。我倒不觉得有那么敏感，贸易战属于
经济领域的事情，但又不只是经济问题。一百多年前毕业于哈佛一位重要学者，他叫 Hosea Morse， 中文名字叫马士（他实际上是费正清先生的老师。费正清向他请教过许多中国近代历史的问题），在他 非常重要的著作《中华帝国对外关系史》以及《东印度公司在华贸易史》中展示了清末中外贸易中的 种种摩擦。情况表明，贸易战其实表面上是贸易战，实际上是法律战，或者不同制度的冲突。我越来 越强烈地感受到，如果在清朝的时候，我们有一个公正的司法制度，对于贸易方面的纠纷以及包括刑 事案件等其他一些冲突进行公正的裁判，能够达到一个底线的公正，那么，所谓的鸦片战争是完全可 以避免的，中国会非常顺利地就走向了开放，融入国际大家庭。
所以，中国为什么近代以来不断地通过经常以失败而告终的战争解决各种争端——今天虽然不大 可能发生，但谁知道呢——很明显，问题的症结不仅仅是一个贸易问题，不仅仅是一个关税高低的问 题，而是双方政治法律制度之间的落差，它跟中国是否有一个公正的司法制度息息相关。1990 年代初 期的时候，中国国民也逐渐地产生了一种对于司法制度的普遍而强烈的意识，就是说，我们制定了很 多法律，但是却没有一个公正的司法制度，结果还是无从保障基本的权利，也难以约束政府的强权。 这不仅仅是我们涉及到对外国的问题，更重要的是对自己本国的国民，我们是否有一个公正的司法制 度，能够很好的裁判纠纷，能够处理社会的冲突和矛盾，能够给我们给国家带来一种良好的秩序和自 由。
我个人正是在这个时候开始热情地参与到了中国的司法改革的过程之中。下面我会通过 PPT 图片 展示一下我参与的一些事件和时刻，原谅我，也许大家会多少感到多少有点自我炫耀的意味，不过， 其实从后来的结果看，这并不是一部成功的个人史。另外，大家可以看到的，我越来越不像是一个学 院派的学者，而是一个 man of action，经常是把自己视作一个行动者，或者目前在中国变得有点贬 义的身份——公共知识分子。以下容许我最简短最快的讲一下我这些年做的一些事情。
中国的司法改革的序幕大致上是 1993 年之后拉开的，不久，法律职业者素质的问题就成为人们
关注的焦点之一。1995 年我开始倡导我们应该引进一个更加合理的司法考试（Bar Examination）制 度，以及后考试之中的培训，叫司法研修制度。这是我考察日本司法研究所之后发表的文章，倡议借 鉴日本的经验，建立法官、检察官和律师的候选人共同通过同一考试进入法律职业的考试模式。（编年 文：“日本司法研修所访问记：兼论我国的司法考试及司法研修制度的改造”，载《中国律师》1995 年 第 10 期；增订版《南京大学法学评论》同年秋季号）。
1997 年的我开始论证法官为什么不应该穿警察一样的衣服，而应该穿法袍(robe)。（编年文：“正 义的行头”，载：《工人日报》1997 年 7 月 12、19 日，8 月 23 日，9 月 27 日。）大家都知道，到了 2002 年前后，中国的法官们终于穿上了法袍，虽然这款法袍的设计很难看，不过，那却是跟从前的军 警式制服性质完全不同的职业服饰。
1998 年 1 月 2 日，我在《南方周末》发表了“复转军人进法院”一文，这是我在这家具有全国性 影响的报纸上的第一次亮相。文章对政府把复转军人转到法院去做法官的惯例提出了质疑，这篇文章 影响很大，军界的一家报纸对我进行了非常激烈的攻击，连续四期的报纸，第一版满版都是这些批判 我的文章，让我获得了超越法学界的名声，尤其是在军界，成了一个名人。当然，更重要的是，引发 了许多人对于司法职业化的关注。
接下来，我在《南方周末》上发表了很多涉及司法改革的文章。这是 1999 年的一篇，对于审判 委员会这种制度设置提出了直率的批评，我认为这种制度完全剥夺了法官的独立权力，弱化了他们的 责任心和荣誉感（编年文：“似是而非的审委会保留论”，《南方周末》1999 年 3 月 12 日）。
世纪之交的那几年算是中国司法改革的黄金期了。2001 年国家建立了统一司法考试制度，第二年 就有了首次司法考试。我觉得这是司法改革方面最具实质性意义的成就之一，我也非常愿意推动一下 这个制度如何设计得更加合理，连篇累牍地写了好几篇文章。（编年文：“不进一个门，不是一家人”， 《法制日报》2001 年 7 月 9 日；“统一司法考试的方法”，《南方周末》2001 年 7 月 19 日；“建立统 一的司法研修制度”，《人民法院报》2001 年 8 月 24 日）。
随着改革以及对改革的讨论的深化，一些体制性的矛盾逐渐变得尖锐起来。2002 年我的这篇文章 让最高人民法院的院长非常不高兴。（编年文：“论最高法院”，《人民法院报》2002 年 8 月 23 日。） 这篇文章提到了最高法院不仅是最高司法机关，而且也应该是一个重要的政治机构，应该对国家的行 政权和立法权进行制衡，并成为宪法的守护者。最高法院当时院长还是一个很好的院长，叫肖扬，他 也访问过美国，愿意推进以专业化为目标的改革。但这篇文章还是让他有些不快，他责怪报纸的主编 说，你们怎么敢发表这样的文章？在我们最高法院自己办的报纸上出现这样的论调，别人会觉得你是 借学者的嘴来说自己想说的话。这一年之后，我就没有机会再在这份报纸上发表文章了。这是很遗憾 的，因为在这里发表文章能够跟法官们形成一种很好的互动。
在这样的局势下，到 2003 年，我们曾经为河南省的一位女法官叫李慧娟而欣慰，为她的遭遇进
行过热烈讨论。（编年文：“人大监督与法官独立审判”，《法制日报》2003 年 11 月 2日；“问题一箩 筐”，《南方周末》，日期同上。）李慧娟法官在一个案件的判决中明确宣布地方立法因为与全国人大的 一部法律相冲突而无效，结果她却因此遭到免职处分。这个事件涉及到的是，我们是否可以对于一个 地方的立法进行司法审查，或者说我们能否促成一个在较低层次上的马布里诉麦迪逊案那样的里程碑 案例。《纽约时报》也对这个案件进行过专门的报道，让这个事件有了一定的国际影响。当然，结果还 是无法在中国确立法院对立法行为作出违宪审查的体制。
接下来就是 2004 年我们参与修改法院组织法的故事。（编年文：“人民法院组织法建议稿解读”， 《新京报》2004.12 月 4 日。）在提交给最高法院的法院组织法（学者建议稿）里，我和张志铭教授主 持的起草小组确立了四项基本原则，即 1）法院组织的法定化；2）法院设置应有助于法律准则的统一； 3）法官个人独立，不受来自法院内外权力的干预；4）下级法院独立于上级法院。不过，这份建议稿 最后还是无疾而终。
法院组织法修改时，我们倡导法院的设置应有助于法律规则的统一，是考虑到中国政府体制设置 的一个巨大缺陷，那就是行政区划不只是行政权力的划分边界，而且立法权、司法权以及高居于政府 权力之上的执政党权力的划分也都与行政区划完全一致，四权重合，密不通风；党委书记，一手遮天， 这是导致国家治理方面许多弊端的根源所在。2004 年的时候，我们开始倡导说在这个国家是不是可以 建立一种跟行政区划不同的司法区划。当时正好民政部传出要在调整行政区划，要把中国划分为五十 个省级单位。我建议顺势确立不同于省、自治区和直辖市边界的高等法院的管辖范围，让每一个高等 法院管辖两个或两个以上的省级单位。（编年文：“司法归司法，行政归行政：从‘50 省’行政区划传 闻看司法独立之条件”，《中国法律人》2004 年第 2 期；“借行政区划改革之东风设置司法区划”，《东 方早报》，2005 年 9 月 10 日。）不过，民政部很快就表示，这个方案不过是一个“学者建议稿”，十 年之内不会进行这种改革的。关于这个倡议，在 2013 年又有了一些进展。当年召开的中共十八届三 中全会提出“探索建立与行政区划适度分离的司法管辖制度”，我又借机对这样的司法管辖制度提出了 一些构思。（编年文：“司法区划的构思”，《中国法律评论》创刊号，2014 年 3 月。）不过，迄今为止， 这方面还是没有多少进展。
这些年来，中国出现了一些令人震惊的司法冤狱，尤其是多宗涉及死刑的冤狱。2005 年，媒体揭 露了聂树斌案，一个真正的杀人犯落网，证明了十年前那个叫聂树斌的年轻人是被法院冤杀了，执行 死刑时他还不满 21 岁。我对这个案件一直跟踪呼吁，像 BBC 的这篇报道说的，我为此已经发表了数 十篇的文章，要求相关司法机关尽快重审。经过很多人的艰苦努力，到了 2016 年年末，迟到的正义 终于到来了，最高法院宣布聂树斌无罪，但人的生命无法挽回。（编年文：“辩冤白谤的机制”，《南方 周末》2007 年 11 月 8 日；“谁来给聂树斌们洗冤？”《南都周刊》2007 年 11 月 9 日（No.168）；“聂 树斌案：最高法院不可再推诿”，《南方周末》2011 年 9 月 22 日； “聂树斌案：迟到的正义”，《明 报》（香港），2016 年 12 月 13 日）。需要在制度层面上反思和推进的是，如何尽可能避免这类错案的 发生，还有一旦发现可能的冤案，怎样提高平反昭雪的效率。
中国司法的一个严重弊端在于法学术语所谓“法律渊源”的不确定性，即法官在判决案件时所适 用的规则难以预测。2008 年担任了最高人民法院院长的王胜俊先生居然提出来一个荒唐的观点，说是 否判决一个人死刑要参照“人民群众的感觉”，令人哭笑不得。恰好他又主张司法要祛神秘化，我就发 表文章跟他商榷，说他关于死刑判决的观点正是最严重的司法神秘化。（编年文：“司法神秘化如何祛 除”，《南方周末》2008 年 9 月 25 日。）不用说，直到今天，中国法院在这方面仍然是沉疴难愈，在 一些敏感案件方面甚至达到了无法无天的程度。
同样是在 2008 年前后，也许是由于司法改革持续多年，但是司法公信力却无法树立，于是就发
生了非常多的争论，有些人认为司法专业化的道路是行不通的，主张通过司法民主化的建设推进司法 公正，引进英美式陪审团制度也成为一些学者的主张。我认为司法民主化其实是一个不通的路径。大 家知道，中国的立法制度没有依据民主的逻辑建立，整个政治体制也没有实现民主化。政治制度与立 法体制都不民主，国民也缺乏民主实践的训练，单摆浮搁地在司法领域搞民主化，结果会怎样？无非 是法国大革命时代的那种混乱和更具压制性的陪审制度而已。不仅如此，外行介入司法的一个前提是 司法非常高度专业化，但实际上中国的法官专业化程度很低，他们中的许多人不过是陪审员的水准， 再引入陪审团，那真是怪诞莫名的一种架构。所以，我的主张还是要在各个环节上继续推进司法的专 业化，这是实现司法公正的不二法门（编年文：“司法改革的难题与出路”，《南方周末》2008 年 9 月 18 日）。
最后一个事件涉及到重庆，在薄熙来治下的这座城市里，从 2008 年开始，薄熙来和他的政法助
手王立军发起了一场所谓“打黑除恶”的运动。他们完全无视法律的正当程序，突破实体法上的基本 规则，并且把律师作为他们这种粗暴执法行为的障碍，把打击的对象延伸到律师们的身上。这种现象 甚至成为薄熙来及其追随者津津乐道的“重庆模式”的主要内容，其实无非是让政治和法律体制倒退 到毛泽东时代。到了 2011 年，坊间传说薄熙来很可能在中共十八大晋升为政治局常委，并担任政法 委书记。法学和法律界的许多人都对此忧心忡忡，大家都觉得这样下去真是后果不堪设想。2011 年 4 月，我忍无可忍，发表了一封致重庆法律界的公开信。（编年文：“为了法治，为了我们心中的那一份 理想——致重庆法律界的一封公开信”，《东方早报/理财一周》2011 年 4 月 15 日。）虽然从薄熙来、 王立军等人的命运而言，好像是反对“重庆模式”的力量取胜了，但实际上完全谈不上是一场胜仗。 后来的情况表明，过去重庆是重庆，中国是中国，现在，中国仿佛变成了扩大版的重庆。
所以，到 2018 年的此时此刻，我们回首过去四十年的改革开放，包括过去司法改革的这种左冲 右突、难破困境的现状，不免感慨万端。也许应该把过去将近两百年中国的改革开放作为一个整体来 观察，我们会发现其实在这个国家如何建立一种公正的司法制度，是一个持续性的难题。我们究竟应 该确立怎样的一种方向，依照怎样的一个模式去建立公正的司法制度，以便既能够解决内部的权利与 自由的保障问题，同时也能解决涉及到国际关系上的某些困难，这需要一种通盘考量和决策。除了意 识形态和政治体制方面的突破之外，我觉得通过法院以及检察院组织法的某种技术性的突破也可能是 一个方向，怎么说？正如前面提到的那样，如果我们国家能够设置一种合理的司法管辖制度，通过司 法权对于行政权、立法权以及执政党的权力进行制约，确立违宪审查体制，通过独立性和专业化的建 设提升司法权威，与此同时，合理地确定中央与地方在各种权力之间的界限，有制衡中央的地方自治， 又有协调全国的司法统一，这样一来，也许就可以在司法这个领域打开一个真正改革的通道。
出处 : 天则经济研究所
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