六月中旬，我写了篇香港《逃犯条例》风波——自六月初以来的简单梳理，随着六四事件三十周年等纪念活动在香港的举办，中国大陆政府权力不断扩张与公民权利保障问题的关注被再度唤起，公众对于一项存在对香港未来民主制度与人权和自由保障的隐忧的法案表达了自雨伞运动以来积压的愤懑。彼时公众集会虽然声势浩大，不过依然保持着「和平、理性、非暴力」的形态。

五个月过去了，「和理非」早已烟消云散。部分诉求者在争取舆论支持和打破不可撼动的现状之间，逐渐偏向后者，社会对于暴力行为并未形成一致的谴责，因为很多人意识到这些非法行为在政治哲学上亦存在「合法性」。执政者一方面无法在短期内改变当下的经济产业格局和政治生态，另一方面也不具有完备的意识形态的「正义」，于是便从创建程序正当入手，希冀快速「止暴制乱」，先回归到秩序的舒适区。《禁止蒙面规例》¹应运而生。

1922 年，第一次世界大战造成的经济动荡波及香港，社会底层的海员无法以微薄的薪资面对通货膨胀带来的经济压力，适逢孙中山于广东革命，组织工会，因而产生一定规模的工人运动，瘫痪香港物资输入。英国殖民地政府极为仓促地制定和通过《紧急情况规例条例》（Emergency Regulations Ordinance）²，逼迫海员返回工作岗位，最终酿成沙田惨案。而这一海员大罢工的运动也拉近了共产国际与孙中山，促成了国共合作。

在这场「反英抗暴」运动中诞生的殖民地法例，旨在授予总督会同行政局在紧急或危害公安的情况时订立规例的权力，延续至香港回归后的今天，援引其制定的《禁止蒙面规例》实难对本就极度不信任政府的示威者产生任何威慑作用。

宣布实施之后，引发更大规模的反对游行，及更为激进暴力的示威行动，甚至一名中学生在冲突中被警方以实弹射击。另一方面也进一步撕裂社会意见，不同政治立场的对立似乎无法弥合。

前日（18 日），香港特别行政区高等法院原讼法庭发出宪法及行政诉讼 2019 年第 2945 及 2949 号判案书（下称「判案书」）³，判定《禁蒙面规例》违宪，香港警方随后宣布暂停执行此法。

下午两点半的立法会《禁止蒙面规例》小组委员会会议上，民主派表示无需再加讨论，亦无需让政府代表入内发言，建制派则表示需要聆听不同意见，且认为判案书只对部分条款强调违宪而仍有讨论空间。小组委员会主席黄定光几经改口，最终让政府代表入内发言。保安局表示再加研究，暂无意见需要表达，并请法律政策专员补充，而专员乐逢源清晰讲明：「一般来说若有法例被判违宪，政府不会根据被判违宪的法例执法」，草草结束会议。

高等法院表示将于今日（20 日）聆讯诉讼各方陈词。

本文就高等法院判案书做简略整理。其中涉及对过去半年的公共事件概括性总结、此规例涉及的法律问题争论及法院结论，以及各国法律经验的总结。今天大部分公众多是从身边热衷讨论政治的亲友了解事件的一角，或是视角偏激但津津有味的自媒体评论，甚至愿意去看作为这些信息的来源的、至少遵循一定新闻规范的媒体报道都越来越少，鲜少有人会静下心来读读「原典」，因此也不必惊讶和责怪全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会和国务院港澳事务办公室对于此判决的错误理解了。⁴（香港高等法院确实无权对《基本法》做出司法复核，但本判决是以《基本法》为参照对相关法案合宪性做出复核；更不必说以往做出的司法复核数量早就不计可数，过往也做出过数次违宪审查，所谓香港特别行政区所有法律皆只能由全国人大常委会做出是否符合《基本法》的判断只能说是无稽之谈。）

本案法官的过往判例

林云浩和周家明分别于 2013 年和 2014 年，由司法人员推荐委员会的推荐和行政长官任命，获委任为高等法院原讼法庭法官。

林云浩在 2013 年葵青货柜码头工潮时，拒绝长江中心管理公司申请禁止工人在长江中心外空地集会的禁制令申请，原因是工人并无阻碍出入口，且集会获批不反对通知书。⁵ 2016 年香港大学副校长任命事件时，他批出永久禁止披露香港大学校委会多个会议的内容的禁制令，记者协会表示遗憾。⁶ 而 2017 年 3 月，香港记者协会申请禁止政府妨碍网媒采访2017年香港特别行政区行政长官选举的禁制令时，林以法例缺乏传媒定义的例证为由拒绝颁令。⁷ 今年的逃犯条例风波期间，林于 8 月 23 日批出禁止任何人故意阻碍或干扰铁路的禁制令，10 月 4 日，拒绝郭荣铿申请暂缓《禁止蒙面规例》的临时禁制令。⁸⁹

周家明在获任后也处理过不少具有争议的案件。2017 年的同性配偶福利案中，周裁定公务员事务局败诉，承认外国法律下合法同性结婚。¹⁰ 2018 年高铁香港段一地两检案中，周认为一地两检的安排未违反《基本法》，“体现高度自治”，被批判忽视其对两制的侵害。¹¹ 而在今年的《逃犯条例》事件中，周则批出港铁、机场管理局申请的临时禁制令。¹² 封驳调查警方滥权的独立调查委员会司法覆核，认为无权迫特首设立独立调查委员会。¹³ 但是 9 月 2 日，对于香港众志成员周庭在去年港岛补选中被选举主任邓如欣以香港众志提倡「民主自决」、违反《基本法》和一国两制为由而取消其参选资格一案，周家明认为选举主任没有给予周庭合理机会回应，明显违反程序公义，裁定周庭胜诉。¹⁴ 9 月 21 日，颁令港铁须保留太子站及荔枝角站 8 月 31 日晚上至今年9月1日凌晨的闭路电视片段。¹⁵

从过往判决可以看出，这两位资深大律师在高等法院的做出的裁决多从是否合乎法律程序问题，是否符合《基本法》要求做出，从中也不难看出政治立场偏向保守，一方面注重公民个人权利，另一方面在公共利益保障中认同秩序和法制。

事件背景及焦点法令

因反对《逃犯条例》修订¹⁶而爆发的抗议游行示威活动是本次司法复核事件的起点。

而香港政府对于此修订草案的撤回问题拖延许久。

政府记录显示，自 2019 年 6 月 9 日至 10 月 4 日，《逃犯条例》¹⁷及其他事项一共造成了 400 多次「public order events」，即公众集会和游行示威，其中大部分活动最终引发暴力事件。而暴力程度也已升级，发生多起堵塞道路、破坏港铁、破坏政府和商户，以及向警方人员和设施投掷汽油弹的行为。

对此，保安局向行政长官建议，迫切需要引用《紧急条例》 以便警方调查，威慑蒙面暴力和非法行为。 10 月 4 日，行政长官林郑月娥在行政会议特别会议上认为，暴力和骚乱已使香港处于公共危险状态，为保障公众利益，有制定《禁蒙面规例》的必要。当日随即订立并刊登宪报，并于 5 日午夜约九小时后开始施行。4 日的记者会上，行政长官、律政司司长和保安局局长解释政府决定，清楚表明，行使《紧急条例》只是基于「公众危险」（public danger），而非「紧急」（emergency），并非宣布香港处于紧急状态。

4 日至 10 日期间，多项关于《禁蒙面规例》的司法复核入禀高等法院。

10 月 31 日和 11 月 1 日，高等法院就此二案举行聆讯。11 月 11 日，香港立法会内务委员会审议该规例，任命《禁止蒙面规例》小组委员会，16 日提交立法会等待提交动议。

《紧急条例》

该条例颁布后的多年时间里，诸多规例依其制定。如：1929 年严重干旱，1931 年抗日暴乱，30 年代霍乱爆发，1935 年狂犬病爆发，30 年代末到 40 年代中期第二次世界大战，1950 年对拥有炸弹、手榴弹、地雷或类似器具的人判处死刑，1956 年双十暴动，1967年六七暴动等。

1995年，港英总督会同行政会议撤销了根据《紧急条例》订立的所有现存规例，包括《紧急状态(主体)规例》（Emergency (Principal) Regulations）等。

在此次香港政府制定《禁蒙面规例》之前，自 70 年代以来就再也没有援引《紧急条例》制定任何新的规例，这也成为此次关于这一规例的争议之一。

《禁蒙面规例》

关于此规例，有几个要点。

首先是对「蒙面物品」（facial covering）做出定义，

即「面罩，或任何其他遮掩某人面部（全部或部分）的任何种类物品（包括颜料）」。

第 3 条中规定了四种可能妨碍识别蒙面物品的情况。其中非法集结（unlawful assembly）和未经批准集结 （unauthorized assembly）的涵义与《公安条例》¹⁸中相同用词的涵义相同。

第 4 条规定了对于触犯第 3 条中规定而被指控犯罪时的免责辩护，但是没有界定合理范围。简而言之，因为专业和受雇工作、宗教、健康理由可提出辩护。

第 5 条中，

公众地方（public place）的涵义来自《公安条例》，

即「公众人士或任何一类公众人士，不论是凭付费或其他方式，于当其时有权进入或获准进入的地方；就任何集会而言，公众地方包括在当其时和为该集会的目的，属于或将会属于公众地方的任何地方」。

理据及裁决

虽然《禁蒙面规例》站在饱受争议的第一线，但实际上问题的关键是其所依据的《紧急条例》。因此判案书也花了大量的篇幅讨论理据 1 ，即《紧急条例》合宪性问题，且讨论了香港宪制架构问题，较为重要。

《基本法》第一章总则，第二条¹⁹订明香港特别行政区对行政、司法和立法权力由全国人民代表大会授权，依《基本法》享有，行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。第八条²⁰对香港原有法律做出规定，除非立法机关做出任何修订，否则香港原有法律继续生效。第二章讨论中央和香港特别行政区的关系，第十七条²¹和第十八条²²规定香港特别行政区「享有立法权」，立法机关制定的法案须报全国人大常委会备案，全国人大常委会可在规定条件下退回无效法律。第四章讨论政治体制，第四十八条²³规定行政长官及其权力和职能，第五十九条、第六十条和第六十二条²⁴关于行政机关和行政长官的规定。

因此，在制定法律方面，《基本法》赋予行政机关的权力和职能是起草和提交法案，行政长官在法案获立法会通过后签署和颁布法律，以及制定和提交附属条例。第五十六条²⁵订明，除在紧急情况下采取措施外，行政长官在向立法会提交法案及制定附属条例前，须先征询行政会议的意见。

关于香港立法机关的职权，第四章第六十六条²⁶规定立法会为特区立法机关，第七十二条规定立法会主席职权，第七十三条²⁷列明立法会的职权。而在处理行政长官和立法会在法案冲突等事宜上，第四十九条、第五十条和第五十二条做出了规定。

最高法院认为，立法会作为香港特别行政区的指定立法机关，有立法职权，其他机构不能于此宪制框架下一致被赋予一般立法权，而仅有权制定附属条例。以公众危险为理由，《紧急条例》的职权十分广泛，赋予权力完整，但这一援引理由十分不确定且主观，立法会难以稳定控制，就其赋权行政长官会同行政会议在任何危害公安的情况时可订立规例这方面有违《基本法》的宪制秩序，故而裁定《紧急条例》违宪。但不对《紧急条例》中关乎紧急情况的条例是否合宪的问题做出裁断。

政府在答辩中认为《基本法》未明文禁止授予行政机关立法权。但依基本法的条文，立法会被指定为立法机关，并被赋予 functions （「职」）和 _jobs_，这一宪制框架并不允许立法会和行政会议同时接受作为立法机关的职能，以制定、修改或废除法律，行政会议可被授权的是附属条例，即委任立法（subordinate legislation）的权力。《紧急条例》若违反《基本法》，则依据第八条规定不可视作香港的法律。

英文版的《基本法》中的「subordinate legislation」却在中文版中未有统一译名，第八条中为「附属立法」，第五十六条和第六十二条中为「附属法规」。而《释义及通则条例》虽然对「附属法例」做出释义，但这一《条例》并不直接适用于《基本法》，其于《基本法》生效后的 1998 年才加入「附属立法」和「附属法规」，故《基本法》中这一概念无法取决于其后的定义。

高等法院认为，行政机关依据《紧急条例》制定规例（regulations）的实质内容表现了条例赋予行政长官一般立法权。因为这一条例并非某一主题事项立法的法规，而是设计详细的法律规范，且没有给出可能制定的监管规定的形势或面向。特别是依其制定的《禁蒙面规例》，并非是对某一法例制定的细节，超过了委任立法的概念。

且更大的问题是，这一条例赋予的权力没有任何限制。R v Li Bun & Others [1957] HKLR 89 一案中，首席法官表示：

还有一点是，在特首认为可能认为的「紧急」或是「公众危险」情况都没有在条例中被界定。且「公众危险」的含义十分广泛，条例亦未订明「reasonable grounds」的准则。

而《紧急条例》赋予行政机关废除或修改法律的权力，即所谓「亨利八世条款」（Henry VIII clauses），政府认为在英国和澳大利亚未被视为违宪，如 Thoburn v Sunderland City Council [2002] 4 All ER C 156, §13 等案件。高等法院则指出，这些国家的宪制构架是「议会主权」（Parliamentary sovereignty），议会可凭借自己的主权力量（by force of its very sovereignty）授权修改或废除（delegate the power of amendment or repeal）。²⁸ 在英国的「议会至上」（parliamentary supremacy）制度下，除非议会授权或要求法院，否则法院不得质疑或拒绝适用法规（it is not open to a court to challenge or refuse to apply a statute, save to the extent that Parliamentauthorises or requires a court to do so）。²⁹ 但香港回归后，新的宪制秩序使立法机关不再享有最高权力，依据《基本法》第二条规定，立法权需要按照其规定行驶，立法会制定、修改、废除法律的职能也是依照《基本法》第七十三条赋予的职权。

除了宪制问题，《紧急条例》中强制性终身监禁的最高刑罚也违反了《释义及通则条例》「监禁不超过6个月为限」的立法准则。对于被裁定犯谋杀罪而被判无期徒刑的青少年来说，确定最低有期徒刑是一项不能被赋予行政长官的司法权力。

另外，关于全国人大常委会的问题，《紧急条例》一旦被引用，似乎在香港创造了一个独立的法律来源，而这些规例无需向全国人大常委会备案，也不受到正常立法程序的审查。

而政府答辩认为全国人大常委会在 1997 年之前的宪制检查，并未宣布香港原有任何法律与《基本法》相抵触，不认为《紧急条例》违反《基本法》，可作为支持《紧急条例》有效性的因素。高等法院则批驳，《基本法》第 160 条³⁰已设想日后发现违宪法律的可能。

关于判案书其他理据关于同《香港人权法案条例》³¹关系、确定性的原则、相称性验证标准的讨论和判决，本文限于篇幅和时间精力未能面面俱到，更多信息可移步政府门户、法例网站等处自行查阅。

提及的文献

有关《紧急条例》及更广泛的香港紧急状态权力的历史的两篇学术论文:

两篇文献都对香港政府的「紧急权」（emergency power）的历史做了梳理。1916 年，英国政府为了保障第一次世界大战爆发后各殖民地的安全，颁布枢密院令（Order in Council），授权港英政府可在紧急情况下，进行资讯审查（censorship）、逮捕、羁留、递解离境(arrest, detention and deportation)、强制劳动（require persons to perform service）、充公任何财产（requisition of property）、控制海陆运输（control of territorial and movement of vessels, control of transportation）等。而在其后的殖民统治期间，亦因没有其他权力制衡，逐渐形成滥用，上文已有叙述。

文中引用 1922 年丘吉尔任外交大臣时致函香港总督中的一段话，

表示质疑殖民地政府权力是否会不受控制，担忧港督权力过大，要求这些特殊权力必须在绝对紧急的情况才能使用。

在参考其他国家和地区的法律时，高等法院强调，需要注意其他地区的法理依据的宪制构架及其权力分立概念不能简单以知道香港，且条文的语言和结构也受社会、历史和政治等方面差异的影响。

另外香港受英国殖民影响，采普通法系的法律制度，因此可以参照英国议会术语表简单了解部分概念。

后记

今日（20 日）高等法院将再开庭审理此案。经过全国人大常委会法工委和港澳办的施压，进一步发展有待观察。通过判案书的梳理不难看出，香港宪制体制因历史和现实政治原因，未能实现立法、行政、司法的良性互动。此次的司法复核申请，并未质疑政府诚意和传统行政法意义上的合理性。政府意图安抚动荡、恢复秩序，但做法却也存在着更大的制度隐忧——削弱本就岌岌可危的立法机构的立法权。也正是看到这一点，即使持保守立场的高等法院也不得不做出违反《基本法》的裁定。而跳出法律视角，将「蒙面」与暴力行为和骚乱画上等号，这样的标签化处理对香港社会的危害恐怕更值得深思。

11 月 25 日更新

20 日开庭之后，律政司向法院发出「建议命令」，要求该裁决暂缓执行。在政府代表表示将提出上诉之后，高等法院之后在 22 日做出判决³²，拒绝政府的暂缓申请，但考虑到政府可能提出上诉，暂缓裁决至下周五（29 日），即直至 29 日《禁蒙面规例》依然有效。

判词的开头表明，

这一裁决并非容忍蒙面犯罪或暴力行为，以及利用蒙面在实施并非支持任何政治观点的合法「抗议」形式的犯罪和暴力中隐藏身份。

截至 2019 年 11 月 14 日，共有 632 人因触犯《禁蒙面规例》而被逮捕。

对于高等法院是否应该批出 暂时生效令（temporary validity order，TVO） 的问题一直没有定论，在裁定违宪案件中批出暂时生效令存在理论和逻辑上的困境。虽然政府反复论述近期社会动荡事件，但高等法院表示自判决下达之后，犯罪和暴力行为并未增加和升级，且极端激进示威者藐视包括《禁蒙面规例》在内的法律法规，没有证据现实暂时生效令能够缓解当下公众危险。因此，高等法院认为其「无权」批出暂时生效令，且即使有权也「没有理由」。

但高等法院表示有权中止或推迟违宪裁决生效，即 暂缓令（suspension order）。《禁蒙面规例》中违反相称性标准的对和平集会示威、言论自由、隐私权和人身自由等超出合法合理需求的限制，而政府希望继续依据《紧急条例》制定相关规例和措施也无法取得公正，超过合理需要，程序违宪。且暂缓令可能激起更多社会冲突，制造更多法律上的不确定因素。因此高等法院也拒绝批出暂缓令。 但鉴于目前香港社会的特殊情况，决定批出 临时暂缓令（temporary suspension order，TSO） 作为提供上诉申请的时间。

从 18 日和 22 日两次裁决中可以看出，高等法院重视维护《基本法》宪制精神，对本就凌驾立法的行政权力扩张其立法权的行为不信任，而对于自身司法权限也有明确认知，且不认为当下香港社会至需要动用严苛的殖民地法律解决问题的地步。虽然全国人大常委会法工委、港澳办，以及近期中国央媒做出强硬表态，但也不适宜简单地将批出作为上诉窗口期的临时暂缓令视作妥协。

而昨日（24 日）举行的区议会选举投票，建制派不出意外的地大面积失去席次。选前的选民登记达历史最高表现出市民的政治冷感一定程度上受到半年来修例事件影响有所回暖。有人认为此次选举结果彰显民意会令政府改变强硬手段并改革政治，但自六月以来除了中国大陆和香港特区政府，全世界都感受到了香港的制度危机。政府会否因此决定不上诉，中美摩擦会如何影响中央政府同香港关系，这一事件依然有待后续观察。

12 月 11 日更新

昨日（12 月 10 日），香港高等法院认定政府并未给出充足理由说服两法令对解决法律秩序等社会问题的必要性，拒绝暂缓令申请³³³⁴，即《禁蒙面规例》正式失效，但不意味着此前被逮捕或起诉者可免去责任，也不意味鼓励蒙面暴力行为。律政司随后提出上诉，高等法院定于明年 1 月 9 日和 10 日聆讯。

不过判决书中也强调，现时香港社会确实处于「公众危险」状态下，12 月 8 日大体和平的集会游行示威中高等法院门口被纵火即为一例。高等法院也表示，如果明年的上诉判决认可了《紧急条例》的合宪性和政府行为的合理性，则因此二法令北被捕者将面临法律风险。也以此为由，反驳了政府认为宣布《禁蒙面规例》无效的讯息会被公众解读为鼓励暴力行为的看法。

香港司法机关再一次未接受作为答辩人的政府提出的理由，虽然前几日八十万人的游行表现出区议会选举后社会趋于平和，但政府态度依然未有明显转变，且解决社会深层问题的能力也难看出提升。

距台湾总统大选约有一月，此次风波拉近了台湾与香港的政治互动，不论是事件导火索的杀人案，还是选举统独议题的关联和「亡国感」的社会心理，香港反送中运动都深刻影响台湾未来数年的政治格局。对民进党「全面执政」后治理不善的情绪让国民党在去年地方选举中大胜，但地方议会的「恐龙议员」和政府中的「空话领导」，以及总统候选人的确认和不分区立委名单问题扭转了对国民党的大众观感。「第三势力」或许能在蓝绿轮替之间第一次成为不可忽视的力量，而不论地域和文化，多数代表制的选举制度在「第三次工业革命」的变革中都不得不寻找出口。

2020 年 4 月更新

4 月 9 日，香港高等法院上诉庭裁定政府部分上诉得直³⁵，即香港政府引用《紧急条例》訂立《禁蒙面规例》并无违宪，但强调权力受到法庭制约，且若警方已发出「不反对通知书」的游行和集结，使用《禁蒙面规例》则属违宪。随后政府与泛民双方均表不服，继续上诉。

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