野兽按：法学家梅因用前现代到现代就是“从身份到契约”定义了现代社会的一个重要属性，但关于这个结论的来龙去脉却知之甚少，今天看到了梁治平教授的这篇论文。

所有进步社会的运动在有一点上是一致的，在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。……用以逐步代替源自“家族”各种权利义务上那种相互关系形式的……关系就是“契约”。……可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约”的运动。(《古代法》第96—97页)

梁治平（1959年－）是中国著名法律文化、法律史学者。

梁治平1982年毕业于西南政法学院法律系，获得法学学士学位，1985年毕业于中国人民大学法律系，获得硕士学位，毕业后留本校任教。1993年离开中国人民大学，担任中国艺术研究院中国文化研究所研究员。

梁治平写了一些在中国法律界有影响力的作品，其中包括《新波斯人信札》（合著，主笔，1987年）、《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》（1991年）、《清代习惯法：社会与国家》（1996年）。

梁治平：“从身份到契约”：社会关系的革命——读梅因《古代法》随想

研究古代社会可能遇到种种的烦难不便，史料的稀少即是其一。在少而又少的材料中鉴别、评定，找出真正有价值的史料，则属另一种困难。

十九世纪英国法律史大师梅因提出了三种原始材料让我们注意。第一种是观察者对同时代较落后文明的记事，如塔西佗的《日耳曼尼亚志》。这类材料的可信程度较高，可惜数量极少。第二种是古人保存下来的关于他们自己早期历史的记录。这类材料数量固然可观，其可信程度却未必能成正比。关于这一点，只要了解一下我们自己的历史就够了。第三种材料颇为特别，那就是古代的法律(见《古代法》第69—70）

法律，尤其是古代法，并不象一般认为的那样，只是一种非常专门化的制度。它实是一面能够全面反映人类物质生活和精神生活的镜子。而且，由于种种原因，这种材料虽然不一定能够完整地留传下来，但多半是真实地保存下来了。因此，从这类特殊材料中，我们不难窥见各种古代文明的面貌，那些文明的创始者们，他们的思虑、生活、信仰、偏见……。如果我们所注意的不仅是古代法，同时还是法律由古及今的运动，那我们就有可能描画出一幅人类社会的进化图景了。

古代文明形态各异，但有一个近乎相同的起点：“人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定团体的成员”。(《古代法》第105页)换句话说，社会的单位是“家族”而非“个人”。由此产生了一些法律上的重要特征。首先，“个人并不为其自己设定任何权利，也不为其自己设定任何义务。他所应遵守的规则，首先来自他所出生的场所，其次来自他作为其中成员的户主所给他的强行命令”。(同上书第176页)进一步说，权利、义务的分配决定于人们在家族等“特定团体”中具有的身份(贵族或平民、父或子、夫或妻等)。其次，财产权利与亲族团体的权利纠缠在一起，难以分离。在古代罗马，很长一段时间里，遗嘱不是分配死者财产的方式，“而是把家族代表权移转给一个新族长的许多方式中的一种”。(同上书第111页)在当时，继承本身主要是一种使死者的法律人格(身份)得以延续的手段(所谓“概括继承”)。财产的移转不过是其中一个附带程序，并不特别重要。再次，“个人道德的升降往往和个人所隶属集团的优缺点混淆在一起，或处于比较次要的地位”。(同上书第73页)实际上，不特道德责任如此，法律责任也是如此。古代法典中大量关于“株连”和血亲复仇的规定都是这种团体责任观念的表现。

显然，具有上述特点的古代法不会向后人贡献出一部象样的民法，因为，它所代表的那种社会关系极大地阻碍了民事法律关系的发展。后者要求的是人们之间的平权关系，是方式尽可能便利的财产流转。这一要求的实现，意味着社会关系方面的一个重大转变。而这样一个转变，至少在西方文明所及的范围内是确确实实发生了；个人逐渐从家族中间分离出来，成为法律所考虑的独立单位。相应地，摆脱了繁复身份关系的纯粹财产形式也慢慢地出现了。在罗马帝国后期，这种情形就表现为家父权的式微，帝国公民权的普及和无限私有制原则的确立。这个转变的完成，在古代罗马用了差不多一千年的时间，若从西方历史上看，时间更长。虽然，这个行程一再被历史事变所延缓甚至阻断，但它不曾永远停滞下来，而是顽强地持续着，一直到十九世纪，即便是在今天，人们仍然能够感受到这一历史巨流的冲击。关于这个伟大的进程，梅因总结说：

所有进步社会的运动在有一点上是一致的，在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。……用以逐步代替源自“家族”各种权利义务上那种相互关系形式的……关系就是“契约”。……可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约”的运动。(《古代法》第96—97页)

这是《古代法》中最为精彩的一段话，尤其是“从身份到契约”一句，久为人知，已经成为一个著名的社会进步公式。

按照最一般的定义，契约乃是一种基于自由合意产生的关系。身份则相反，在《古代法》一书中，这个词是指一种与合意无关的“人格状态”。在有的社会里，这种常驻不变的“人格状态”成为确定人们权利能力和行为能力的基准，而在另一些社会中，构成社会基本联系的是充满选择和变易的契约关系。这就是我们在欧洲古代与近代的两极看到的情况。在欧洲历史上，社会从这一极到另一极的运动，伴随着社会、物质和精神的一系列革命。谁也不能否认，个人意识的觉醒，人人平等理论的深入人心，正是这个伟大运动中最持久、最明显的胜利之一。

“所有法国人都享有民事权利”

这是一八○四年《法国民法典》的第一个条款①。所有现代意义上的民法典都是依同一精神建立起来的。因此可以说，这寥寥十数言里包含着一个崭新的原则，在社会关系领域，它意味着一场革命性转变的到来。把这个革命性的转变归结为契约关系的确立，实在有着超出单纯法条之外的含义。这里，我们不妨更进一步，对契约关系(相对于身份关系的那种社会状态)所包蕴着的社会历史内涵略加阐扬。

作为自由合意的产物，契约关系首先是一种理性关系。关系的双方不仅作出了一项自由的选择，而且都清楚地知道这种选择的意义，了解这种关系的全部内容以及他们各自的权利和义务。自然，这是以个人充分意识到自己的责任为前提的。所以其次，契约关系意味着个人意识的发达。在这个意义上，“从身份到契约”的公式也可以转换成“从团体本位到个人本位”的等式。说个人本位也许不易为人所理解，说个人主义似乎大家都懂，但却难以为人所接受。在中国传统文化的语码中，这个词通常含有自私自利、损人利己的意味，明显地带有贬意。然而，恰恰是在这个问题上，人们可以看到中国传统价值观的偏见。因为，所谓个人主义，作为家族主义或团体主义的对立物，是指一种自主人格的主张。一个人意识到自己的独立存在和价值，他不但要维护这种价值，而且要对自己的行为负完全责任。现代民主政治中的公民意识必以这种个人主义为前提。再次，契约关系中的个人乃是平等的原子，至少，法律假定所有人都是平等的，并依此赋予人们同样的权利能力。在这个基础上形成的关系，是自由的和平等的，具有开放的和积极的性质。应该说，它是实现现代经济生活必不可少的条件。最后，契约关系必然表现为法律关系。在一个只重身份的社会里，把社会成员团结在一起的可以是各种不同身份本身所具有的权威和强制性。但在一个需要相互协作的社会里，能够把无数独立而平等的个人维系在一起的纽带却只能是法律的。只有法律这种非人格化的制度才能做到一视同仁地对待每一个人。实际上，契约关系中个人的平等也只能是法律上的平等。或许可以说，这就是近代西方资产阶级法治赖以建立的社会学基础。

这里须要说明，上面的分析首先是理论上的，完全符合这种理论的关系在现实中是不存在的。但这并不妨碍我们根据某些基本特征，把社会归入不同的类型，并且把它们的转换说成是“从身份到契约”的运动。

在对契约关系的一般社会历史内涵有了基本了解以后，我们还可以换个角度，从社会形态方面考察这个进步公式的意蕴。

我们都知道，欧洲十八世纪启蒙思想家最喜爱的口号是“理性”、“自由”、“平等”。资产阶级最早的政治理论是“社会契约论”。这当然不是偶然的。如果说，近代资本主义在经济上表现为发达的商品生产，政治上表现为代议制，思想上表现为个人意识的觉醒和对理性的崇尚，那么，在社会关系方面，它正好表现为人际关系的契约化。我们可以毫不夸张地说，没有这一社会关系(包括相应的价值观念)领域的变革，近代资本主义生产方式乃至一切现代化成果的取得都是难以想象的。这里要特别指出，上面几项判断都是不可逆的，因为，判断的后项明显大于前项。正好与国家管理和决策程序的民主化、理性化是现代社会的重要标志一样，契约关系首先是发达的商品经济和民主政治的表现，是构成现代生活各种社会关系中的最基本形式。与资本主义生产方式的单一概念相比，它具有更大的包容性。在这个意义上，我们又可以把“身份”与“契约”看成是传统社会与现代社会的根本差别之一。

显然，梅因的古代法研究具有哲学、历史学、政治学和社会学等多方面的理论价值。他提出的“从身份到契约”的公式，不管曾经引出过怎样的辩难与批评，毕竟是从法律史角度深刻描述了二千余年西方社会的一个根本性转变。不过，真正能够激发起一个当代中国人兴味的，毋宁是下面这类问题：梅因的进步公式是否具有普遍的意义，特别是，今天的中国人是否能借助这个公式对自己的文化传习和现代化问题作更深一层的反思。

对文化史稍有涉猎的人都不难发现，古代中国与古代希腊、罗马属于大不相同的文化类型。所以，中国古代社会的身份制度和观念无论在范围还是表现形式方面，都有自己的特点。而且，就梅因提出的这个公式而论，直到十九世纪末叶以前，早已在古罗马开始并且几乎完成了的过程也从未在中国发生。虽然如此，社会以家族为单位，法律以身份为核心，这一特点不仅为古代中国所有，而且在古东方特有的文化氛围之中，表现得尤为充分、彻底(见拙文《身份社会与伦理法律》，载《读书》一九八六年第三期)。

在古代罗马，家族的重要仅仅表现在所谓“私法”方面，一旦转入“公法”领域，家族即告消失。父与子在城中一同选举，在战场上并肩作战，并无等差。甚至，儿子做了将军，可能会指挥其父，做了高级官吏，则可能审理其父的契约案件，惩罚其父的失职行为。这是因为，罗马国家一开始就与血缘关系相分离，并愈来愈变成为家族的对立物。一个人积极完成他对于国家所负的义务，就可能削弱其父的权威。罗马法律史上，最早由“家父权”之下解放出来的个人的财产形式是军人和文官所获得的“特有产”。这种纯属个人的财产，只是因为国家的特许才得以出现。最初，这只是一些例外，但它毕竟是一个封闭系统中的缺口，就是通过这个缺口，传统的社会模式才逐渐瓦解乃至最终崩溃的。所以，在罗马，“从身份到契约”的运动表现在“每一个发展过程中必有大量的个人权利和大量的财产从家庭审判庭中移转到公共法庭的管辖权之内”。(《古代法》第95页)

而在古代中国，家族与国家的管辖权远不象在罗马那样单纯。从理论上说，国家享有无限的管辖权，而实际上，家族义务也深深渗入到罗马人所谓“公法”的领域中。比如，官员任职须避父祖名讳，若在职期间父母亡故，法律则规定丁忧，违者均有刑罚。这种家族义务与国家义务的混而不分正好反映出中国古代家、国不分的传统。众所周知，中国最早的国家以宗法制为其组织形式，其特点正是家、国的合一。这是一种早熟的国家形态，它所带有的种种“先天不足”对中国文化传统的形成和发展影响至深，于社会关系方面尤甚。

任何文明社会都会有或多或少的契约活动，并产生出一些专门意义上的“契约关系”。没有这个前提，西方历史上“从身份到契约”的运动也无由发生。问题在于，一种基于合意的、法律上平权的关系能否构成普遍的社会状态，这一点不在于契约关系的有无，而取决于诸多其他因素。在中国古代社会，家族并非国家的对立物，相反，二者互渗、互补，构成一个完整的封闭系统。从理论上说，国家、社会都不过是家的扩大。而在这种同构关系当中，家又是一切的出发点。所以，家族伦常的身份规则不但是国家生活的规范，同时还是一般人际关系的模式。这就造成身份意识的高度发达：身份逸出了家族的范围，成为社会关系方面的基本要素。除传统的“五伦”以外，同族、同姓、同乡、同窗以及门生故旧等等，都可说是重要的社会关系。它们公开或隐蔽地，合法或不合法地支配着社会的政治、经济活动。与此相比，契约关系不仅领域狭小，而且往往在庞大的身份网络中被挤压变形。比如，自由身份的雇工与雇主之间就很难有纯粹的契约关系，法律上，他们还被视同主奴。基于身份的不平等是显而易见的。又比如，财产形式常与各种家族权、身份权纠结在一起，财产的流转也因此受到法律上、习惯上各种附带条件的限制。其结果是财产观念的不发达(当然还有其他原因)。中国古代法中没有“私法”的位置，这不能不说是原因之一。实际上，在任何一个推重身份的社会里，“私法”的作用都是微乎其微的，它的发达与完备也就无从谈起。值得注意的是，这种不发达并不就是社会经济运动的简单记录。观念也好，制度也好，都是塑造社会的能动要素。古代中国社会的长期停滞固然有极其复杂的原因，但人际关系的普遍的“身份化”绝不是一个无足轻重的原因。甚至可以说，这种“身份化”的社会状态正是中国在近代落伍的重要标志之一。

十九世纪以来，中国社会的最大变革之一是法制传统的中断。代之而起的是西方化的法律体系：宪法、民法、商法、刑法……，然而，在西方法律史上，近代法制的建立却远不是以牺牲其法律传统为代价的。我们看到，产生于一千多年以前的罗马私法，尤其是其中的财产法和契约法，乃是西方近代法律学最宝贵的泉源。在英国，1215年的“自由大宪章”竟被后来的资产阶级法学家看作是他们的第一个宪法性文件②。这些古老的制度之所以能为现代社会所接受，就在于它们在某种意义上都是“契约关系”的产物，因而具有合理的形式，能够容纳现代社会生活的新内容。相反，在中国古代法的庞杂体系当中，完全不见可以容纳现代社会生活的形式。中国传统法制中“私法”的阙如已如上述。国家生活中更不具有丝毫“政治契约”的色彩。治人者与治于人者的关系完全服从“身份”的法则。这种关系只用“忠”、“孝”二字便可以言尽。以维护这种社会状态为己任的古代法之不能适用于现代社会，实在是再明白没有的了。由这个对比或许可以明了，传统的这一方面怎样增加了中国由传统社会向现代社会转变的困难。但是，如果只限于此，则对此问题的认识还不能说是很充分的。

自清末引入西方法制，迄今已近一个世纪了。今日之中国，来自西方的先进事物不可谓不多，能够贴上现代化标签的东西也不在少数。但中国在完全进入现代社会之前，仍有一段艰难的道路要走。当年，孙中山的革命虽然推翻了帝制，但远远未能使中国的老百姓意识到他们是有权作自由选择的平等的个人，因而也就没有能在社会关系的领域完成一场真正的革命。如果说，新制度取代旧制度可以在革命的狂飙中完成，那么，真正建立起一种新的社会关系，改变相应的价值观念，则远非一日之功。正因为如此，近五十年来社会关系领域的变革，以及这种变革与现代社会要求之间的适应程度，尤其值得我们反省。

长期以来，我们只承认一种最基本的社会关系，即同志关系。从理论上说，这是一种平等关系，但其内容不象契约关系那样可以精确地度量，而且，它不受法律的调整，因为，同志关系并非法律关系，而是基于某种政治上一致的假定产生的合作互助(当然也包括大量的领导与被领导)关系。这种关系尽管界限含混，却未必一定要排斥契约关系。但是，我们不能忘记，这种关系只能是中国式的，它不可避免地带有这个民族文化传习的烙印。这里，首先就是对于“契约关系”的由来已久的厌恶。这种态度与上文提到的对个人主义的厌恶同出一源。从传统的角度看，“契约关系”就意味着“重利轻义”，甚至“唯利是图”。它不讲亲疏，没有等差，置人情于不顾，把一切都算计得清清楚楚的本性向为君子所鄙夷。倒是“同志式”的关系更容易与传统价值观产生共鸣。所以，对于“同志式”关系的片面强调事实上与“契约”的观念正相牾。如果我们在“同志式”的互相合作关系之后看到的是大量基于身份产生的关系，那也不足为奇。

“熟人、同乡、同学、知心朋友、亲爱者、老同事、老部下”，四十九年前毛泽东同志在《反对自由主义》一文中提到的那些关系不仅继续存在，而且渗入到远较过去为复杂的社会生活之中。自然，当代社会的身份关系并不正好就是我们在古代社会看到的那些。由于社会条件的变化，它们的表现形式也不尽相同。但是，今天在社会关系方面流行的许多观念与我们这个民族的传统价值观确实有着直接的渊源。所不同者，古代社会是相对静止的封闭体系，与“身份”所表示的那种社会状态正相吻合。而当代社会则不能不是充满变易的开放系统，在现代化的压力之下，身份关系的不合理性愈益突出，并与现代社会的要求演成尖锐冲突。比如，实现现代经济的基本前提是经济活动的合理化。这个要求在契约关系中不难实现，在身份关系中则否。由于身份因素的介入，经济关系时常依据非经济的考虑来处理，纯粹的财产形式也很难出现。又比如，现代社会生活的高度复杂对合理的管理形式提出了更高的要求，马克斯·韦伯的“科层制”理论描述的正是这种合理形式。其特点是身份与职务的分离，使整个管理机制非人化，完全由法律(当然是合理的法律)调节。上面说过，在“契约”所代表的那种社会状态中，法律是最基本的调节模式。相反，身份关系自有一套法外的调节手段。按照身份的法则，管理体制将人格化，官职乃至普通的职务都可以变成身份，转化为特权。在这种情形下，法律上的权利只是虚设，现实中的权力却成为礼拜的对象。所以，一个再平凡不过的看门人、司机或是售货员，也懂得如何有效地行使他(她)有限的权力。事实上，许多见诸报端的“腐败现象”正是以“身份关系”的形式表现出来的。经常有人把这种现象的产生归之于法制的不健全，但他们很少看到，这种现象本身正是建立现代法制的一大障碍。法制现代化固然意味着增加更多的现代立法，但它的第一要义却是“依法而治”。高度复杂的现代社会只有依靠真正的法治才可能实现其合理化，而法治本身的实现又是以“法律面前人人平等”为基本条件的。所以说，“契约关系”是实现法治的社会学基础。至于身份，由于它是讲差别的“看人办事”，注定要与法治原则相抵触。如果说，古代社会的法律可以是身份化的法律的话，那么，在现代社会，法律的一般原则是排斥身份观念的。问题在于，现实生活的逻辑往往不受法律条文的支配，与一般法律原则相左的观念可能依然流行，甚至颇为发达。我们社会中关于身份的观念就是如此。所以，不管人们意识到没有，也不管他们承认与否，中国现代化所面临的基本问题之一正是要以契约取代身份。实际上，近年来所有真正的改革莫不与此有关。比如，现在仍在进行的体制改革中的许多措施，如权力下放，政企分离，信贷制度的改变，强调企业的独立经济核算等等，都表现出同一种倾向，即要把领导、服从、扶助的上下级关系和不分你我的同志式关系变成为单纯的契约关系。一些有志于改革的企业领导人希望获得更多诸如决定工人去留一类的权力，也无非是要把真正的契约关系引入到企业制度中来。只是，人们长期把就业看成是“服从革命需要”的举动。“以厂为家”的工人们对雇佣的概念并不熟悉。这就为建立适应现代经济需要的雇佣制度增加了困难。在广大农村，契约关系更难以立足。这里是统传势力最盛的地方，也是身份关系最牢固的所在。千百年来，这里通行一种独特的解决纷争的办法，无论什么事，都一味地讲中庸，重和解，只求息事宁人，避免争讼，合法与否、权利义务的分配以及责任的归属等问题却无人关心。至于我们一向引为骄傲的“调解制度”，在这里与其说是建立契约关系的手段，倒不如说是传统和解模式的延续。这类传统的社会关系与改革中解放了的财产形式已经出现了矛盾。随着改革的深入和农村经济的进一步发展，这一矛盾定会更加深化。正是由于这种历史文化背景，改革中最根本、最持久的矛盾冲突必将发生在价值观念和社会关系的领域。

今天，尽管新的社会关系正以前所未有的速度建立起来，觉醒了的个人意识也愈发不堪旧关系、旧观念的束缚。但社会中还存留着各种形式的身份关系，在人们意识中，身份观念依然根深蒂固。非法而又合法的关系学经久不衰，不过是小小的一例。表现于其中的陈旧观念，以及它们所代表的那种社会状态，实在是很不现代化的。这就是说，我们要完成“从身份到契约”的运动，或者，换句话说，由传统社会向现代社会的转化，还须作出更大的努力。

一九八六年二月一稿于湖北汤池

再稿于北京西郊

①按法典编排顺序，这个条款应为第八条。但从逻辑上说，它却是整部法典赖以建立的基本前提。这里所谓“第一个条款”正是在这个意义上说的。

②一二一五年的“自由大宪章”共六百条，为英格兰贵族强使英王与之订立的协定，旨在限制国王的专横权力，保护贵族及市民的部分利益。它的内容虽然是典型中世纪的，但其形式却可说是近代君主立宪制的先声。

梁治平：弱者的武器——苏报案中的“法治”

本文共阅读 623 次 更新时间：2013-06-04 19:59:37

苏报案实际上并非依法判决。决定苏报案之过程及最终结果的，不是法律，而是“交涉”。可以说，苏报案不止是一桩政治案件，也是一个外交案件。

那年在香港中文大学讲授“中国法制史导读”，班上的一个“老学生”给我印象最深。本来，这门课是所谓“公众历史”（Public History）课程，面向社会，有教无类。班上同学，大约一半来自本校，有本科生，也有研究生，另一半来自社会，系在职修读硕士学位的成人，年龄参差不齐原属常态。不过，这位“老学生”的与众不同不只在其年龄。

原来，这位W同学供职港府多年，刚从政务官高位任上退休，不知是为了了却宿愿，还是要规划新人生，总之，决定走进大学课堂，和一班年轻人共处一室，研习学术，修读学位。还在赴港之前，我就收到一位选修此课的同学来函，询问课程相关事宜，特别是关于课程论文的安排。后来见面，知道就是这位比我还年长的W同学。香港政务官素以训练有素、工作干练闻名，这位退了休的W同学，其认真、进取和学习能力，也确实是在众人之上。W同学上课极认真，而且从不缺课。每人一次的同学报告，多数人普通话讲得不好，有的干脆知难而退，选用粤语或者英文，但是W同学用普通话报告，一字一句，毫不含糊。课程论文是本课设计中的一个重点，从选题、论证到撰写、完成，贯穿课程始终。W同学对论文也最用心，同我讨论多次，他最后完成的论文，不但中规中矩，而且有自己的见解。阅卷时，我给了他全班最高分：九十八分，并附批语：“本文由著名的‘苏报案’入手，探讨晚清上海租界治外法权的扩张轨迹，其问题界定清楚，说理明白，论据充分，结论有说服力，且发人深思，是一篇很好的论文。”

下面要讲的，就是W同学这篇论文引出的问题。

“苏报案”为晚清大案，曾经轰动一时。现今对中国近代史稍有了解的，对此案也都耳熟能详。简单说来，《苏报》系设于上海公共租界的一份报纸，1903年，该报连续刊发激进的反清言论，鼓吹种族革命，并大力宣传邹容的《革命军》和章太炎的《驳康有为论革命书》等，社会影响甚大，清廷视为大患，遂派员与租界方面交涉，终于将该报馆封闭，并将章太炎、邹容等六人拘捕，章、邹二人后来在租界会审公廨受审，控辩双方均由洋律师代表。审判结果，二人被分别判处三年及二年监禁。后邹容瘐死狱中，清廷迫害革命志士又添一大罪状，这是后话。

对于这段历史，流行的标准叙述是：这是清政府与帝国主义相勾结，密谋镇压革命的一个政治案件。以苏报案为一政治案件，也还说得过去，但将此案判定为清政府与帝国主义相勾结的产物，则很显牵强。诚然，清廷于上海公共租界内拘捕章、邹等人，并在会审公廨将之定罪，不能不有租界方面的“配合”。但以此为“勾结”的证据却不能说充分。当其时，清廷所主张的，是要以“大逆不道”罪名将章、邹等处以极刑，即使做不到这一点，也要论以终身监禁之刑，以儆效尤。但是这些要求均因租界方面的不合作而作罢。论者又谓，尽管在如何回应清廷要求将章、邹等人移交华方审判的问题上各国使节态度不尽相同，“但对中国人民的反抗加以镇压则是一致的”，并引当日洋人的说法：“逆书笔端犀利，鼓吹武装革命，杀戮满人，痛诋皇上，西人何故保护此辈莠民，使其谋为不轨，安然造反耶？”但是这条证据的说明力仍嫌不足。毕竟，《苏报》当日刊发的言论，不只是痛诋“今上”（如谓“载湉小丑，未辨菽麦”），而且传布种族仇恨乃至仇杀（如谓“杀满之声已腾众口”，“杀尽胡儿方罢休”），以流血革命相号召。古今中外，没有哪一国政府能够放任此类言行，何况晚清最后十年，暴动迭起，政局动荡，革命言论可于瞬间转成暴力行动。因此，值得注意的，不是清廷意欲压制《苏报》以及章、邹等人的举措，而是列强在华诸公使、领事及租界工部局在本案中的态度和做法。我们看到，这些帝国主义者拒绝移交章、邹等人在先，对章、邹二人从轻发落（比较当时仍然有效的《大清律例》）在后，其间更屡屡以可能放人相要挟，自始至终，都没有照清廷所希望和请求者行事，其做法，至多是一种有条件的“妥协”，而距“勾结密谋”尚远。这里需要解释的，与其说是帝国主义者为何同意清廷的要求，封闭报馆，并将章、邹二人拘捕论罪，不如说是它们何以无视清廷再三要求，拒不移交人犯，并且干预审判，左右判决结果，以及，它们如何能够做到这一点。

关于前一个问题，一个现成的答案是：当时中西法律制度、观念及文化上的巨大差异有以致之。尽管上一年，即光绪二十八年（1902），清廷已经发布上谕，决定“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有俾治理”，但至《苏报》案发之日，凌迟、枭首、刺字、缘坐等酷刑仍载于法典，刑讯考掠等侦讯方式亦未革除。列强起初在华设立领事裁判权，也正是以此为口实的。不过，《苏报》案诸涉案者既非洋人，也不是服务于洋人的华人，揆诸相关条约、章程，拒绝将之移交清廷，可以说于法无据。所以，当清廷与列国交涉移交之事时，后者最初的反应并不一致。经手执行其事的租界工部局拒绝移交人犯，因为“此租界事，当于租界治之，为维护租界人民之生命自由起见，决不可不维吾人之治外法权”。但经清廷向列强驻京公使游说，美、法、俄、德、荷诸国公使同意移交，意大利公使反对，英国公使则“俟其政府之命令”。但是就在这时，记者沈荩因披露“中俄密约”内幕，被清廷下令杖毙，此事一出，租界及外国报章哗然。数日之后，英、美公使便接到本国政府指示，不得将苏报案人犯移交清廷。至此，可以说，前引租界工部局用以拒绝清廷要求的理据，大概也可以用来说明列国公使后来的立场。只是，这在当时算得上一个有坚实法律依据的立场吗？

W同学的论文就是要讨论这一问题。

据W同学的研究，租界工部局拒绝清廷移交要求的做法，在条约和章程上并无充分依据，相反，该局以“在租界犯案者，应在公堂定罪，在租界受刑”之原则应用于“苏报案”，是列强治外法权的一次扩张。W同学的论文详细梳理了自1842年《南京条约》之后，由《上海租地章程》（1845）到《上海洋泾浜设官会审章程》（1869年生效）的一系列规约，分析了租界的性质，以及会审公廨的功能。其论述大体可分为以下几点。

首先，根据《上海租地章程》，上海租界的性质是“居留地”（Settlement），而非“租界”（Concession）。这意味着，中国在该地依然拥有主权，租界内的华人仍受清政府的司法管辖，适用清朝律例。不过在1853年至1855年，上海县城为小刀会攻占，清政府也失去对上海租界的实际管控，此时又有大量难民进入租界避难，英、法、美三国领事借此开始对租界内犯罪的华人进行审判。不仅如此，1854年，英、法、美三国未与清政府咨商，单方面修订《上海租地章程》，是为《上海英法美租界租地章程》。租界工部局即依据此章程设立，行使租界市政管理职能，其中亦包括警察权。

其次，虽然由于形势变化等种种原因，清政府不能始终有效行使对租界内华人的司法管辖权，但是此一法理上的管辖权也没有因此而动摇。在经历了实践中一系列摩擦、纠纷、商讨和实验之后，终于有了1868年的《上海洋泾浜设官会审章程》，有了依此设立的会审公廨。关于会审公廨的性质，章程第一条说得很明白：“[上海道]遴委同知一员，专驻洋泾浜，管理各国租地界内钱债、斗殴、盗窃、词讼各案件……凡有华民控告华民，及洋商控告华民，无论钱债与交易各事，均准其提讯定断。并照中国常例审讯，准其将华民刑讯、管押，及发落枷杖以下罪名。”若“华人犯案重大，或至死罪，或至军流徒刑以上，中国例由地方正印官详请臬司审转，由督抚酌定奏咨，应仍由上海县审断详办。倘有命案，亦归上海县相验，委员不得擅办”，这是第四条的规定。苏报案时，这个章程仍然有效。

依据以上两点可知，清政府衙役，也包括会审公廨衙役，当可自行拘捕租界内普通华人犯者并解往相应衙门受审，不过实际上，这项权能受到一些惯例及地方性协议的限制。其中的一项，就是会审公廨拘捕公共租界内中国人犯的拘票须经领袖领事签字，并由工部局巡捕房协助执行。这也是清廷要拘捕章、邹等人需要同租界领事团交涉，且拘捕之事由工部局巡捕执行的原因。也正是在这个环节上，领事团以拒绝签署拘票相要挟，迫使前去交涉的上海道同意，日后将这一案子放在会审公廨审理，定罪后亦在租界受刑。问题是，这种做法并无条约及章程上的根据。相反，以其所涉控罪的轻重程度而论，此案也根本不在会审公廨的管辖范围之内。事实上，终于清亡，会审公廨始终也不是一个能够审理租界内所有过犯的法庭。主张“在租界犯案者，应在公堂定罪，在租界受刑”，只是列强扩张治外法权的一次尝试。

苏报案中治外法权的扩张也表现在审判过程中。清廷要求移交人犯未果，最后让步，同意免其死罪，在上海公共租界会审公廨成立“额外公堂”，由上海县令汪瑶庭与英领事官会审此案。当年12月9日，汪瑶庭作出宣判，判处章、邹二人无期徒刑，但是参与审判的英国副领事 “以堂谕未先商定，退还作废”（上海道袁树勋致兼湖广总督端方电）。清政府无奈，交涉再三，又怕英方单方面放人，只好同意轻判。于是便有了前面提到的判决。这里的问题是，英副领事干预判决的做法是否有法律上的依据？

最早规定“会审”制度的1858年之中英和中美两部《天津条约》，均分别涉案原被告身份划分了中外官员的权限。《上海洋泾浜设官会审章程》第二条更明定：“凡遇案件牵涉洋人，必须其到案者，须领事官会同委员审问，或派洋官会审。若案情只系中国人，并无洋人在内，即听中国委员自行讯断，各国领事官无庸干预。”据此，外国领事，当然也包括英国领事，对此案并无干预之权。当时在法庭之上，清政府所聘律师古伯即对英副领事迪比南的权限提出质疑，他还引用了1902年3月29日公共租界工部局总董致法租界公董局总董的一封信，这封信写道：根据1869年中美条约的一项条款，“中国授予外国租界或居留地在任何情况下均不可视为中国当局已放弃对该土地上人士的管辖权，除非条约上明确表明该等权利已被放弃”。而且依据现有条约，“中国的管辖权包含决定控诉中国国民的方法和地点的权利”。更有意思的是下面一段：“在中国国民为被告的案件，外国官方代表的身份并非‘法官（Judge）’，而是‘观审（Assessor）’。”换言之，即使外国领事可以事件发生于租界，影响当地秩序，关系洋人利益为由，要求出席会审公廨，“会审”单纯为华人的案件，其身份也只是“观审”，而非“法官”。

“观审”之名出自清廷与英国于1876年签订的《烟台条约》，该条约解释1858年中英《天津条约》所定之“会审”制度云：“至中国各口审断交涉案件，两国法律既有不同，只能视被告为何国之人，即赴何国官员处控告；原告为何国之人，其本国官员只可赴承审官处观审，倘观审之员以为办理未妥，可以逐细辨论，庶保各无向隅，各按本国法律审断。”据此，“观审之员”对于其认为“办理未妥”的判决，只能“逐细辨论”，而无干预之权。

对于律师的质疑，迪比南的回答武断而生硬。他先声称“本案不是由知县单独作判决”，继而主张“观审”有二重含义，《烟台条约》中之“观审”固只有观审及抗议之权，会审公廨的“观审”则“在判决中有一定地位”，并以《烟台条约》与其参与此次会审无关为由，拒绝继续讨论这一问题。据W同学的论文所示，迪比南的这种主张并不成立。《烟台条约》就明白提到上海会审公廨，谓“中国亦在上海设有会审衙门，办理中外交涉事件”，并未将之视为例外，可见迪比南强分观审为二并无根据。此外，对于“观审”一职的性质，曾任上海公共租界会审公廨书记官，并著有《上海的会审公廨和工部局》一书的俄人A. M. Kotenev也有明白的叙述，他说：“观审（Assessor）的地位不是法官（Judge），他甚至不是共同审判的法官（co-Judge），他的责任在维护上海（租界）外国人和本地人的利益，不是处理司法问题。”只不过在实践中，洋人“观审之员”经常凭借其强势地位，超出其条约上的地位行事。对此，修订法律大臣伍庭芳与办理商约大臣吕海寰在《上海会审公廨选用熟谙交涉人员会审片》中有如下批评：“洋官于互控之案，大率把持袒护，虽有会审之名，殊失秉公之道。又往往干预华民案几归独断。”当日在法庭之上，辩方律师也以实际状况为据，试图限制上海知县的权力，但这种基于事实的主张并没有法律上的证明力。实际上，无论苏报案之前还是之后，纯为华人刑案的判决须以外国会审官员的同意为条件，这不但没有法律上的依据，也没有成为惯例。

来源: 东方早报-上海书评