海洋谈判棋局
海洋谈判棋局
气候谈判未竟，一场针对海洋的国际谈判已拉开大幕，公海生物多样性的养护和可持续利用关乎海洋资源获取、海洋空间利用和海洋活动规制，向深海进军的中国亦是局中人
海洋谈判棋局
「阳光投射在宁静的海底，仿佛是透过光谱被曲折分析的光线一般，美不胜收。连海底的岩石、草木、贝壳和珊瑚，也都染上了阳光的七彩。他们悠闲地在海底平原漫步。大约走了一个半小时，才走到 100 米的海底，终于到达海底森林的边缘。这个森林由一大片高大的海底植物构成。树木的形状很怪异，枝叶都是朝海面伸展，不会随着水波摇曳。」150 年前的法国作家儒勒·凡尔纳在《海底两万里》中，描绘了当时的人们对于深海和远海的想象。
今天，搭乘载人潜水器探索 1 万米以下的深海世界已不是梦想。人们不仅知道海底有着丰富的矿藏，还孕育着形式多样的生物资源——它为地球所有的生命提供着 95% 的生存空间。目前，世界海洋物种目录收录的海洋物种数量已经达到 23.2 万多个。在没有光照的深海，人们发现了被称为「深海绿洲」的热液喷口、冷泉等特殊生态系统，其附近生物不依赖光合作用，而是靠化能自养系统获取能量，因此具有独特的基因结构。地球上最早的生命很可能就形成于此，如今它又成为科学研究和商业开发的热点和前沿。
深海这座资源宝库，大多位于国家管辖范围以外的区域。根据《联合国海洋法公约》 (下称《公约》)，国家管辖范围以外的区域由公海和国际海底区域 (公约中称为「区域」) 组成。其中，公海指不属于专属经济区、一国领海或内陆水域，或群岛国家群岛水域的所有海域；「区域」指国家管辖范围以外的海床、洋底及其底土。在全球海洋面积中，公海面积占到 64%，相当于地球表面的 45%。
根据《公约》，公海对所有国家开放，无论是沿海国还是内陆国都可以享受包括航行自由、捕鱼自由在内的六种自由；「区域」及其资源则属于人类共同继承财产。但针对国家管辖范围以外区域中海洋遗传资源的保护和利用，现行国际法律均没有规制。
公海生物资源并非取之不尽、用之不竭。正因为公海对所有国家开放，不受限的自由使用必然会使得公海生物资源过度消耗。另一方面，随着生物科技的蓬勃发展和人类对新型生物制品的需求，更多国家正将目光投向深海这座遗传资源宝库，有能力开发利用这些资源的国家将占领更多先机，导致国家间惠益获取和分配的不均等。
为防止这样的「公地悲剧」和分配不公的结果，人类需要建立一套规则，去规制上述资源的开发利用。2015 年，联合国大会达成决议，决定在《公约》框架下就国家管辖范围外海域海洋生物多样性 (Biodiversity Beyond National Jurisdiction，简称 BBNJ) 养护及可持续利用问题，制定一份具有法律约束力的国际文书。其准备工作早在 2004 年就已启动，联合国大会为推动 BBNJ 的讨论成立了「不限成员名额非正式特设工作组」 (下称特设工作组)，并在 2011 年 BBNJ 工作组第四次会议上通过了「一揽子事项」，内容包括四部分：海洋遗传资源问题 (包括惠益分享)、划区管理工具 (包括海洋保护区)、环境影响评价、能力建设和技术转让。2015 年，BBNJ 国际协定谈判预备委员会成立。2017 年 7 月，该委员会向联合国大会提交了有关 BBNJ 问题的建议性报告，对文书草案要素提出了建议，实现了「框架上的共识」。
2017 年 12 月，联合国大会决定在 2018 年、2019 年和 2020 年上半年就 BBNJ 国际文书制定举行四次政府间会议。2018 年 8 月，第一次政府间谈判正式启动，第二、第三次谈判则分别于 2019 年 3 月和 2019 年 8 月举行。
「这是一个非常复杂的谈判，既涉及政治和外交层面，也涉及科技、法律、海洋经济发展、海洋产业、海洋环保、海洋战略和空间资源等，牵涉非常多重的重要国家利益。」一名中方谈判官员总结说。
中国大洋矿产资源研究开发协会办公室 (下称中国大洋办) 党委书记胡学东曾在一本名为《国家管辖范围以外区域海洋生物多样性问题研究》的书中，将 BBNJ 国际协定谈判称为「《联合国海洋法公约》生效以来最重要的国际海洋法律制度形成过程，它的制定和实施将对现有的国际海洋秩序产生重要影响」。胡学东写道，「BBNJ 国际协定以海洋资源、海洋空间利用和海洋活动为调整对象，涵盖海洋遗传资源获取及其惠益分享、包括公海保护区的划区管理工具、海洋环境影响评价、能力建设和海洋技术转让，涉及科技、政策、法律、经济、军事等领域，是当前海洋资源开发与环境管理领域的重大前沿问题。」中国大洋办是自然资源部下属、统筹组织中国国际海底区域矿产资源调查开发的专门机构。
2019 年 6 月，联合国大会公布了一份案文草案，当中包含上述一揽子事项中的四个议题以及贯穿各领域问题的条款。今年 8 月第三次政府间磋商期间，各国首次针对其中的具体条文展开了讨论，以期推进共识。但翻开这份 46 页的案文草案可以看到，草案中大量的案文内被方框框起，这表明各国在重点议题上仍然存在诸多分歧。
各项议题当中，如何达成海洋遗传资源的惠益分享，成为发达国家和发展中国家博弈的关键。上述预备委员会提交的建议性报告，将惠益分享的目标设定为「促进 BBNJ 的养护和可持续利用，同时建设发展中国家获取和利用国家管辖范围以外区域海洋遗传资源的能力」。但纵观案文草案，发达国家和发展中国家在海洋生物遗传资源的适用法律原则、物质和地理范围、获取方式和惠益分享的形式等诸多方面都难以达成共识，「南北分裂」趋势明显。
「新的国际法律文书将为国家管辖范围以外海洋遗传资源的惠益分享建立规制，填补这一领域的空白。因此任何的谈判结果都将对国家管辖范围以外海洋遗传资源的利用产生约束，这种约束的程度如何将取决于各方不一致的各种立场达到怎样的一种平衡。」参加过 BBNJ 协议政府间谈判的上海海洋大学海洋文化与法律学院院长唐议向财新记者表示。
划区管理工具中，有关设立海洋保护区的讨论也为各国关注。财新记者了解到，各国和国家集团已原则性同意在国家管辖范围外海域设立海洋保护区，但关于采取何种治理模式、划区提案的流程、对沿海国的顾及义务，以及制定监控和监督海洋保护区的细则和规定等问题还未达成共识。
按照联合国大会规划，第四次、也是最后一次有关 BBNJ 的政府间谈判，将于明年 3 月举行。但接受财新记者采访的参与谈判的代表团成员和国际法专家，对明年结束谈判大多不持乐观态度。
在 BBNJ 谈判中，中国作为一个具有较强海洋实力和深海研究需求的发展中国家，其立场和角色颇受关注。中国利益在发达国家和发展中国家的阵营中均有体现，这既是机遇，又是挑战。
「打补丁」的海洋治理
自 15 世纪伴随地理大发现开始的大航海时代，海洋便成为重要的战略资源。彼时，对荷兰、西班牙、葡萄牙等欧洲新兴资本主义国家而言，占有航线即意味着势力与财富。现代法权意义上的「公海自由」观念，也源于这一时期。
1609 年，荷兰律师、外交官、国际法学创始人雨果·格劳秀斯 (Hugo Grotius) 在《海洋自由论》第一次详细论述了所谓「自由」的内涵：海洋是人类共有的财产，各国有海洋航行和捕鱼的自由。
200 多年后的 1982 年，《联合国海洋法公约》签字生效，格劳秀斯思想的影子在有关「公海自由」的条款中得以体现，但内涵已不同：随着航天器的出现，自由的范围增加了飞越自由；后来，这一理念范围又拓展到铺设海底电缆和管道的自由、建造国际法所容许的人工岛屿和其他设施的自由，以及科学研究的自由。法律规制随着人类开发海洋能力的提升被不断更新。
开发海洋能力的提升，将人类探索的范围从近海延伸到远海，从水体深入到海底。1868 年，人类首先在西伯利亚岸外的北冰洋喀拉海中发现了锰结核。锰结核又称多金属结核，是锰、铁、镍、铜、钴等多金属的化合物组成的。如今人们已经探明，锰结核主要分布在水深 2000 米–6000 米的海底表层，陆地上很难找到这种高成分的富矿。此外，深海中还拥有多金属硫化物和富钴结壳矿物。前者是海底热液活动的产物，富含铜、锌、铅、金、银、铁等金属元素；后者是生长在海底岩石或岩屑表面的皮壳状铁锰氧化物和氢氧化物，含有钛、镍、铂、锰、铊、钨、铋、钼及稀土等多种金属元素。如果能开发利用这些海底矿藏，就可以一定程度填补陆地矿产资源稀缺的缺口。
但在 20 世纪前半叶，人们并没有对研究锰结核产生广泛的兴趣。1959 年，美国加州大学海洋科学研究院的约翰·梅罗 (John Mero) 在其专著《海底矿产资源》中系统分析了锰结核的化学成分和储量，表示海底的锰结核总量在 1.5 万亿吨以上。随着锰结核走入人们的视野，大公司参与大规模开采的野心接踵而至。1962 年，美国肯尼科特和纽波特造船公司 (Kennecott and Newport Shipbuilding Company) 成为第一家进行锰结核相关采样的商业公司。
五年后，马耳他常驻联合国代表阿尔维德·帕尔多 (Arvid Pardo) 在联合国大会第一委员会上发表演讲呼吁，将深海海底的资源视为「全人类共同继承财产」 (Common heritage of mankind) 来进行规范，敦促创建国际监管体系，防止科技发达的国家「殖民海底」，垄断海底资源，损害发展中国家的利益。
1973 年，第三届联合国海洋法会议在委内瑞拉的加拉加斯召开。经过九年谈判，被誉为「海洋宪章」的《联合国海洋法公约》于 1982 年签订生效，「区域」及其资源被作为「人类共同继承财产」写入《公约》，「区域」内的活动由国际海底管理局 (ISA) 予以安排、控制。至此，占地球表面积约 49% 的国际海底区域被纳入国际管辖，「人类共同继承财产」与「公海自由」这两项原则都被共同保留下来。
在《公约》签署的年代，海洋遗传资源还没有走入国际社会的视野。1992 年，《生物多样性公约》 (CBD) 第 2 条首次将遗传资源定义为「具有实际或潜在价值的植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料」。为更好地实现 CBD 框架下「公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益」这一目标，2010 年达成的《名古屋协定》 (NP) 对遗传资源的获取和惠益分享做出了进一步规制。此外，联合国粮农组织制定的《粮食和农业植物遗传资源国际条约》 (ITPGRFA) 也有针对遗传资源获取和惠益分享的条款，其适用对象是该条约附录中近 70 种饲物和饲草。但以上文书对于生物多样性组成的规定只适用于国家主权管辖范围以内区域，对海洋遗传资源管理不具有普适性。
「全球对海洋的治理是一个打补丁的系统。」国际环保组织绿色和平全球政策顾问李硕认为，当前国际社会对海洋的规制至少在议题、地域和时间三个维度上呈现碎片化：从议题上看，生物多样性、渔业、航运、采矿等由不同的条约和机构进行规制；从地域上看，国家管辖范围以内和以外的管理主体和适用规则不同，不同大洋、区域之间的机构也各自分割；从时间上看，《公约》框架下有不同的执行协定，每一个新的文书都要去处理和旧的文书之间的关系。
「有人会问，为什么三四十年前没有把所有规矩都设计好？显然是由于我们人类的能力和科学技术是不断演进的。这也是为什么我们针对海洋有一个特别清晰明确、一针见血的解决方案都很难。」李硕说。
「公海自由」vs「人类共同继承财产」
上世纪 90 年代，国家管辖范围以外区域的海洋遗传资源养护和可持续利用问题开始进入国际讨论范畴。1992 年在巴西里约热内卢召开的联合国环境与发展大会号召，为国家管辖范围以外区域海洋生物资源的可持续利用和保护采取行动。2002 年，联合国在南非约翰内斯堡举办的「可持续发展世界首脑会议」，也将「维护重要和脆弱海洋及沿海地区，包括国家管辖范围以内和以外区域的生产力和生物多样性」纳入会议《执行计划》的一部分。
基于这些前奏，2004 年，联合国大会成立了「不限成员名额非正式特设工作组」，专门就 BBNJ 的养护和可持续利用进行讨论。2011 年，该特设工作组在第四次会议上推动达成了「一揽子事项」，其中包活海洋遗传资源问题 (包括惠益分享)、划区管理工具 (包括海洋保护区)、环境影响评价、能力建设与技术转让四个部分。目前正在进行的 BBNJ 谈判和国际文书的制定，也围绕这四个部分展开。
在李硕看来，「一揽子事项」的达成是为了继续推进协议谈判，其结果是各国商量、妥协的产物。「这不完全是一个针对公海生物多样性的逻辑性的决定，而是一个政治人为的结果。」
在「一揽子事项」中，有关海洋遗传资源的讨论是 BBNJ 协议的核心。首先，海洋遗传资源的获取和惠益分享能够产生直接效益，各国出于自身利益考量而对此格外关注。同时，「一揽子事项」中其他板块，尤其是能力建设和技术转让，也和各国在海洋遗传资源上的开发能力和需求息息相关，这使得海洋遗传资源议题成为融合贯穿各议题的一种牵引。
针对国家管辖范围以外区域生物多样性养护和可持续利用，可以衍生的话题很多，为何要特别关注海洋遗传资源？唐议告诉记者，从养护的角度，一些比较稀少、潜在利用价值较高的海洋生物资源，栖息地环境通常比较脆弱，种群也较易受到损害，因此需要对这类生物进行养护，对人类利用行为进行约束。养护是为了能够可持续地对资源进行利用。
比如，在深海的多种极端环境中，有能抗压、嗜酸、嗜碱、嗜热、嗜冷、抗重金属的极端微生物，可以为生物技术和创新药物开发提供很好的资源。深海热液喷口就是这样一种极端环境，它是由于地球板块运动，海水沿裂隙向下渗流，受岩浆热源加热集中向上喷发形成的，附近环境高温、强压且无光照，因而产生大量基因结构特殊的喷口生物。法国科学家从热液喷口细菌中分离出的一种特殊细菌胞外多糖 HE800，在骨骼和皮肤再生中显示出了效用；又比如深海热液喷口中的多毛虫，能产生特殊血红蛋白，有可能成为人造血的新来源。《科学进展》 (Science Advances) 杂志 2018 年 6 月发表的一份研究称，到 2025 年，全球海洋生物科技的市场体量将达到 64 亿美元，涵盖制药、生物能源、化工等多个领域。
但是，由于国家间的海洋研究和开发能力各不相同，开发利用海洋遗传资源产生的惠益分配也不会均等。上述《科学进展》研究分析了从 862 种海洋生物中提取的 12988 个与专利相关的基因序列，发现这些专利的所有者共来自 30 个国家和欧盟，其中拥有专利基因序列数量前十的国家垄断了总数的 98%，有多达 165 个国家的利益未得到体现。在拥有专利基因序列数量最多的国家中，德国、美国和日本占据了前三，其中，仅德国化工巨头巴斯夫一家就拥有所有专利基因序列的 47%。
也因此，发展中国家极力想共享海洋资源开发的惠益。「海洋遗传资源的惠益共享是一个发展中国家推动的谈判议题。」多名深入研究 BBNJ 的专家表示。
国家间磋商中，海洋遗传资源的适用法律原则是各国关心的首要焦点。根据财新记者整理的相关立场文件，77 国集团加中国、非洲集团、太平洋小岛屿发展中国家、巴西、泰国等众多发展中国家和非发达国家利益集团，倾向将海洋遗传资源纳入「人类共同继承财产」；相反，美国、俄罗斯、日本、韩国等则坚持海洋遗传资源获取应适用「公海自由」原则，两方分歧明显。
两种法律原则的含义是截然不同的。胡学东曾撰文指出，海洋遗传资源的适用原则问题是 BBNJ 国际协议进入政府间谈判要解决的核心问题之一，《公约》并没有就此作出具体规定。但从「捕鱼自由」原则的法理意义分析，谁捕获谁拥有，是把海洋生物资源作为「无主物」定位的；强制剥夺、占有和分享物权人合法获得的「无主物」是缺乏法理依据的。
「《公约》对海洋遗传资源并没有作出规定。对于一个新的问题，无论是适用『人类共同继承财产』还是『公海自由』，从法律上说都是可以的。」厦门大学南海研究院副院长、中方谈判团成员施余兵说，「这个问题实际是个利益分配问题。」
值得一提的是，欧盟在预备委员会期间就曾在提案中建议，回避有关海洋遗传资源究竟适用「公海自由」原则还是「人类共用遗产原则」的法律讨论，并认为，确立国家管辖范围以外海洋遗传资源的法律地位，并不是未来协议涵盖相关条款的前置条件。这一立场被看作一种「务实推动路径」，起到搁置分歧和推动谈判开启的作用。孟加拉国也在谈判中提出，两种制度在实际中都无法应用，建议考虑「混合制度」。
「公海自由」和「人类共同继承财产」是否完全对立？浙江大学海洋法专业博士研究生王佳艺对 BBNJ 中有关海洋遗传资源的法律争议做过深入的研究。她认为，公海自由并不是指不受限制的自由。区域渔业组织对渔业活动的规制，以及国际环境法对环保的限制等，都对国家在公海的行为产生了约束，所谓的「无主之海」是一种夸张的说法。「『公海自由』会考虑人类的共同利益，这也是『人类共同继承财产』里的一个重要因素。二者并不是说非此即彼。」
遗传资源惠益之争
除了在适用原则上谈判各方无法达成一致，在 BBNJ 政府间谈判中，各国对海洋遗传资源的物质和地理范围、获取规制、惠益共享机制等议题的讨论也都出现了争论和分歧。
财新记者整理相关立场文件看到，针对海洋遗传资源的物质范围，多个国家在海洋遗传资源与渔业的关系、是否包含衍生物等问题上存在分歧。衍生物是生物或遗传资源的遗传表达或新陈代谢产生的生物化学化合物，如不饱和脂肪酸、纤维素、糖类、蛋白质 (胰岛素) 等，本身不含有遗传功能单元。《生物多样性公约》对遗传资源的定义不包含衍生物，但《名古屋协定》通过「生物技术」「利用遗传资源」等词汇，变相将遗传资源的利用范围扩大至衍生物。BBNJ 谈判中，一些发展中国家希望将衍生物纳入海洋遗传资源定义范畴，以扩大惠益分享范围。这遭到了发达国家的反对。
海洋遗传资源和渔业的关系也有待厘清。鱼类是海洋生物最主要的组成部分，目前全球具有管理功能的区域性渔业组织达到 20 多个，基本覆盖全球主要渔业活动。多名专家表示，大多数国家已有共识，渔业已经被现有区域渔业组织和相应法律所规制，不应被纳入 BBNJ 谈判，以免与现有国际文书和机构职能重合，这也符合联合国大会对新文书谈判不应损害现有机制的授权相符。但要采取什么标准，才能将作为商品的鱼类和作为基因载体的鱼类区分开来？王佳艺提到，与 BBNJ 涉及的管制相比，渔业管理组织管理的是一种捕捞行为，其本质是追求鱼作为商品的价值；而 BBNJ 谈判侧重的是鱼作为基因载体的价值，两种活动的本质不同在于主观目的。「但捕捞者捞鱼的主观目的是无法获知的，只能通过客观的表现形式来规制，也就是必须有一个外在评估的方式和方法。那它到底是数量呢，还是资金价值呢？或者别的什么？现在还没有想到，这就是谈判中的一个问题。」
随着人类获取基因资源的技术的提升，有关获取基因资源的讨论也已不止于原生境获取 (in-situ access)，还包括非原生境获取 (ex-situ access) ——即从栖息地以外的样本获取，以及对计算机模拟分析后所得的资源、信息、材料和数据等的生物信息学获取。「我们认为原生境获取本质上属于海洋科学研究，应该适用自由获取制度，但非原生境获取可以规制。」施余兵举例说，一条鱼已进入实验室进行基因资源提取，在申请专利的环节可能涉及信息披露，之后甚至产生收益，这才涉及分享问题。
而一些发展中国家似乎想要更多。从谈判立场看，美国、日本、韩国、冰岛、挪威等国支持国家管辖范围以外区域的海洋遗传资源的自由获取；相反，如太平洋岛屿发展中国家、非洲集团及哥伦比亚等，不仅支持将非原生境获取和生物信息学获取的海洋遗传资源纳入 BBNJ 定义范畴，还强调建立义务性的获取前提示机制，以确保遗传资源使用的可追溯性。原则性的分歧令发达国家和发展中国家阵营间，在这一问题上无法达成共识。
谈判各方对上述问题的锱铢必较，是因为不同的规则最终影响的是惠益共享的结果。谈判中，美国、韩国、日本和俄罗斯针对惠益分享的形式表现出非常一致的态度：仅支持非金钱的惠益分享，且倾向于自愿分享。而非洲集团、加勒比共同体、太平洋小岛屿发展中国家、内陆发展中国家等均认为，惠益分享应当包括金钱和非金钱的分享。
「发达国家和发展中国家分歧很大。」多位中国谈判团成员表示。
唐议认为，有关海洋遗传资源物质范围的讨论，实质是基因资源利用所产生的利益如何分配。惠益分享已基本达成一致，分歧在于分享的实质内容和链条的长短，发展中国家希望能得到更实质的惠益和更长的分享链条。
「海洋遗传资源这个问题除了它重要，也特别复杂。现在讨论的很多比如物质、地理范围的区分，获取环节怎么去操控和落实这个制度，包括研发和商业化要经过很多年，最后的获利究竟怎么分享，大家可能都是在做一种『最发散的想象』 (the wildest imagination)。」上海交通大学凯原法学院教授薛桂芳表示。
「我认为一件不幸的事情是，一些发展中国家对于海洋遗传资源可能产生的金钱惠益过度关注了。」世界自然基金会 (WWF) 全球海洋政策与治理高级专员杰西卡·巴特尔也对财新记者表示，除了基因序列获取的追溯机制建立非常复杂，海洋遗传资源从采样到发现有价值的基因序列，再到进入商业化过程，需要很长时间。
杰西卡·巴特尔从「特设工作组」时期即开始参与 BBNJ 讨论，也曾作为非政府组织代表参加过谈判大会。她认为，建立国家的科学能力并分享科技和知识，才是目前一种更可行的实践方式。
自然资源部第三海洋研究所研究员汤熙翔告诉财新记者，要实现海洋基因制品的商业化，一般要经过获取样本、筛选研发，进而探究样本基因的商用价值。如果能用于制药，需要进行临床前评估，之后再进入一、二、三期临床试验，试验期间失败率极高，「所以创新药物的成本通常是十年十亿美金」。
国际自然保护联盟 (IUCN) 于 2013 年发布的一份有关海洋遗传资源的信息报告称，在海洋遗传资源的应用研发中，从收集采样起就直接进入商业研发轨道的案例其实很少，很多研发行为最初是出于科研目的，「即使在最佳条件下，海洋遗传资源的商业研发也需要 15 年–20 年」。
为了发展和加强有需求的国家特别是发展中国家的履约能力，从而实现支持公海生物多样性的养护和可持续利用，「一揽子事项」中包含了「能力建设和技术转让」板块的讨论，且不只针对海洋遗传资源技术，还涉及划区管理工具和环境影响评估。能力建设和技术转让条款在国际文书中并不新颖，在《巴黎协定》等文书中也有体现，是类似谈判中的利益胶着点。
但是，由于发展诉求差异和知识产权制度的保护，一些发展中国家提出的强制性技术转让和强制性能力建设的诉求，遭到发达国家反对，「南北」矛盾再次凸显。海南大学国际法教授张丽娜表示，「目前发达国家认为，《公约》没有对缔约国施加强制性技术转让的义务，如果加入强制性条款，会突破《公约》框架，它们是反对的。」
另外，值得注意的是，强制性的技术转让义务的实施也存在许多困难。「因为在许多情况下，国家并不是技术的拥有者，因此需要把转让技术给他国的义务转嫁给拥有技术的企业或个人。建立这种法定义务需要进行国内立法，这对发达国家来说成本很高，而且能不能通过存在很大疑问。」张丽娜说。
中国的实力与态度
当各国在海洋遗传资源的探讨中不断拉锯时，中国作为发展中国家里的海洋资源利用大国，态度和所扮演的角色颇受关注。
深海生物资源的开发和利用与海上经济实力密切相关，这首先是因为深海生物资源开发是一件「烧钱」的事。根据 IUCN 的一份信息报告，能从事深海有机物和海床取样的舰船至少是长度大于 60 米的科研型舰船，日均运营开销超过 2.5 万美元；能定位并从深海热液喷口系统采样的远程控制设备和深海潜水器更加稀有，通常是美国、俄罗斯、加拿大、英国、日本等发达国家，或中国这样经济实力较强的发展中国家才能拥有。财新记者了解到，目前，中国已经组织了 57 个大洋航次在全球范围进行海洋遗传资源的调查，以「潜龙」「海龙」「蛟龙」为代表的「三龙」深海装备体系，也已经达到国际先进水平，确保了国家深海生物资源的调查能力。
在海洋遗传资源的管理和应用方面，中国于 2004 年成立了海洋微生物菌种保藏管理中心，目前库藏海洋微生物数量 2.1 万株，是全球海洋微生物保藏数量和多样性丰度最高的保藏中心。根据 2018 年中国海洋经济统计公报，中国的海洋生物医药产业正加速发展，全年实现增加值 413 亿元，比上年增长 9.6%。「在海洋遗传资源的获取、应用和开发上，中国是属于世界第一梯队的。」汤熙翔表示。
在谈判桌上，中国作为拥有强大海洋开发实力的发展中国家，扮演了一个微妙的角色。财新记者注意到，「人类共同继承财产」是「77 国集团加中国」的原则性立场，中国并未就国家管辖范围以外区域海洋遗传资源的适用原则问题单独表态过。但多名学者在采访中表示，由于中国对深海生物资源的研发处在快速上升阶段，「人类共同继承财产」原则并不是中国的最佳选择。
自然资源部海洋发展战略研究所副研究员郑苗壮与中国社会科学院大学政法学院教授张小勇 2018 年曾撰文表示，中国作为发展中国家，在政府间谈判中不可能脱离发展中国家立场，但中国在深海生物资源的调查和获取方面的状况又与很多发展中国家不同。「人类共同继承财产」原则强调，要由国际社会通过国际机构对有关资源进行集体管理，这会改变目前深海生物资源调查和获取活动基本不受管制的现状，且未来很可能导致对调查、获取和研发利用公海海洋遗传资源的活动实行全面的管理，这必然会对开展相关活动带来限制，增加相应成本付出。
针对海洋遗传资源的物质范围、获取和惠益分享机制，中国的立场也跟美国、日本、俄罗斯等资源利用国较为接近。中国曾多次在提案中明确，衍生物不含有遗传功能单元，应被排除在新文书有关「遗传资源」的定义之外；中国同时认为，实现获取前的许可机制并不现实。在惠益分享机制上，中国并未反对 77 国集团立场，但提出倾向于自愿的非货币惠益共享，这也和前述发达国家的想法一致。
施余兵表示，虽然中国目前在海洋遗传资源应用上的体量和成果跟美国、日本还有差距，但中国的推进规模大，发展势头很强，若一些规则过细，对中国海洋战略发展不利。他表示，77 国集团代表上百个国家，是一股不可忽视的力量，中国在其框架内，立场也要与其保持一致。「但在尽可能不反对 77 国集团立场的前提下，一些跟中国国家利益有重大关切的议题上，我们也会单独发言提出立场。」
类似气候变化的国际谈判，BBNJ 谈判进程中，中国利益在发达国家和发展中国家的阵营中均有体现。李硕认为，这实质是反映了中国在国际秩序里的地位。「如果一个国家既在这个阵营又在那个阵营，你的利益也同时存在两个阵营中，有些时候是给你提供了一个先手，你可以去比只在单一阵营的国家更有效地去利用这个先手。中国可以更好地去构建攻略，做一个架桥者。」
「总体来说，BBNJ 对我们来说应该是一个重大的机遇。」薛桂芳也认为，「当我们说中国从一个海洋大国向一个海洋强国转变，可能不光是说物质实力上的转变，也包括理念上、思想上成熟起来。通过讨论，能够清楚地意识到我们未来的利益在哪里，我们应该怎样争取或是维护我们的利益。」
大陆架有丰富的矿藏资源，其中已探明的石油储量是整个地球石油储量的三分之一，可燃冰也主要存在于冻土层和海底大陆架中。除了传统的矿产资源，许多作为海洋遗传资源开发热点的深海热液喷口也位于外大陆架上。
公海保护区的分歧
1968 年，英国生态学家加勒特·哈丁 (Garrit Hadin) 在《科学》杂志发文，假设了这样一个场景：一群牧民在一片公共的草地上放牛，有限的草地面积只能容纳一定量的牛，过度放牧会让草场退化。但用博弈论推演，每个牧民的最理性选择是尽可能扩大自己的牛群。最后，过度放牧导致草地退化，所有牧民的牛终将全部饿死。这就是经济学上著名的「公地悲剧」情景。
现实中，公海也是符合公地悲剧特征的场景之一。联合国教科文组织政府间海洋学委员会 2016 年发布的世界公海及大型海洋生态系统全球评估报告显示，全世界有 60% 的珊瑚礁受到过度捕捞、污染、沿海开发等本地活动的威胁，50% 的海洋生态系统中的鱼类资源遭到过度捕捞。人类活动对海洋生态系统造成的累积性影响正在显现，国际跨境水域综合治理的缺失，更放大了这些影响的危险。
在 BBNJ 谈判中，划区管理工具 (ABMT) 的出发点便是阻止这场公地悲剧。它作为养护海洋生物多样性的重要手段，在前述「一揽子事项」中被纳入讨论。在 IUCN 的建议性文件中，ABMT 可以被定义为「为达到养护或资源管理目的，而针对特定区域的人类活动做出的规制」。其中，海洋保护区 (MPA) 是划区管理工具的一种，被 IUCN 定义为「任何通过法律程序或其他有效方式建立的，对其中部分或全部环境进行封闭保护的潮间带或潮下带陆架区域，包括其上覆水体及相关的动植物群落、历史及文化属性」。欧盟是公海海洋保护区的主要倡导者和推动者。
目前，包括国际海事组织 (IMO)、联合国粮农组织 (FAO)、国际海底管理局 (ISA) 等多个国际组织已在其管理领域提出了不同类型、不同用途的敏感区和脆弱区的管理标准，通常由单部门进行管理，比如 IMO 指定的特别敏感海域 (PSSA)。PSSA 是指公认在生态、社会经济或科学方面具有特殊属性，且容易遭受海上活动带来的损害，从而需要采取特别措施加以保护的区域。国际海事组织对这些区域的船舶实行避航、引航等措施，并要求其成员遵守。还有的工具管理时间跨度较短，如联合国粮农组织下的国际保护大西洋金枪鱼委员会 (ICCAT) 在大西洋划定的季节性禁渔区。
建立海洋保护区的努力主要还停留在区域和国家管辖范围内层面，尚没有哪个多边协议对通用的「海洋保护区」概念有过定义。由不同国家和区域主导的海洋保护区，也因其规制的范围和目的不同而各有差异。环境研究机构创绿研究院研究员陈冀俍表示，与其他类型的划区管理工具相比，海洋保护区的措施水平更高，因为它的管理内容要求跨部门合作，且设立的目的是长期的养护而非短期的管理。
全球现已有多个海洋保护区涉及国家管辖范围外区域。其中两个属于《南极海洋生物资源养护公约》 (CCAMLR)，均位于南大洋；十个由《保护东北大西洋海洋环境公约》 (OSPAR) 管辖，均位于东北大西洋；位于地中海的派拉格斯保护区则是基于法国、意大利和摩纳哥三国于 1999 年签署的《为海洋哺乳动物建立地中海保护区条约》。这些保护区中，CCAMLR 管辖的保护区全部位于公海，OSPAR 管辖的只有 40% 的面积位于各国专属经济区之外，派拉格斯保护区的成立则是基于缔约国在专属经济区制度上做出了妥协，保护区约有 53% 的水域位于三个缔约国管辖海域范围之外。
华东政法大学国际法教授王勇表示，与其他海洋划区工具相比，BBNJ 框架下的海洋保护区所处区域位于公海，而绝大多数划区管理工具讨论的脆弱和敏感区域主要涉及国家管辖范围以内。建立公海海洋保护区，难免对各国享有的「公海自由」造成影响甚至减损，因而引起了一些国家的不安。「怎么协调这样一个矛盾，是谈判的难点。」
多名专家指出，一些国家担心设立公海保护区意味着特定海洋区域的准入标准变高，形成「变相的贸易壁垒」。「如果设立公海保护区，出现门槛是大势所趋。」王勇举例说，就像上海从 2016 年起禁止国Ⅱ标准的车在上海内环通行一样，公海保护区的设立意味着会对进入区域的船舶的污染标准、排量有所限制，达不到国际社会竞争标准的船只，就不能够去活动。
财新记者通过整理三次政府间谈判的立场看到，针对 BBNJ 框架下的海洋保护区划定，一些对保护区毗邻海域享有主权的沿海国对于自身权益有明确的诉求。比如，加拿大、挪威等国就在第一次政府间磋商中要求，在划区决策时与沿海国进行协商；俄罗斯甚至强调，海洋保护区提案方有责任证明沿海国的权利不会受到侵犯。小岛国联盟和太平洋岛屿发展中国家也要求在划定、评估、检测划区管理工具时与毗邻国商定，后者还要求公海内的划区管理工具标准不能低于国家管辖范围内的划区管理工具标准。在案文草案公开后，澳大利亚、毛里求斯、斯里兰卡等国明确希望保留「在提案时与毗邻沿海国协商」的相关条款。
支持设立公海海洋保护区的主要力量中，欧盟在 OSPAR 下设的海洋保护区管理中有深度参与。施余兵表示，也正因为欧盟有较多的实践和监测经验，因此第三次政府间磋商时，欧盟在支持设立公海保护区的同时，已经提出在划区决策中纳入「欧盟标准」。如此，一些资源需求比较大的发展中国家可能因船舶排放等标准不符合发达国家设立的要求，而在资源获取上受到限制。
一些沿海国还担心，国家管辖范围外的海洋保护区会对《公约》下的大陆架制度形成冲击。根据《公约》，沿海国的大陆架包括其领海以外依其陆地领土的全部自然延伸，扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土，其外部界限最窄从领海宽度的基线量向大陆边延伸 200 海里，上覆水域即是沿海国的专属经济区；最宽可以划至从领海基线开始测算起的 350 海里，或 2500 米等深线以外的 100 海里，也被称为外大陆架 (ECS)。外大陆架连接着的，即是作为「人类共同继承财产」的国际海底区域。外大陆架需要由沿海国进行主张，交由联合国大陆架界限委员会审议。
《公约》明确，沿海国为勘探大陆架和开发其自然资源的目的，对大陆架行使主权权利。这里的自然资源包括海床和底土的矿物和其他非生物资源，以及属于定居种的生物，即在可捕捞阶段海床上或海床下不能移动或其躯体须与海床或底土保持接触才能移动的生物。BBNJ 案文草案特别提及，应根据《公约》尊重沿海国对其国家管辖范围内的所有区域，包括对 200 海里以内和以外的大陆架和专属经济区的管辖权。
大陆架有丰富的矿藏资源，其中已探明的石油储量是整个地球石油储量的三分之一，可燃冰也主要存在于冻土层和海底大陆架中。除了传统的矿产资源，许多作为海洋遗传资源开发热点的深海热液喷口也位于外大陆架上。
但按《公约》约定，如果一个国家的外大陆架宽度超过 200 海里，那么可能出现部分外大陆架的上覆水域即是国家管辖范围外的公海。如在这一水域划定公海保护区，保护区的水体和对应海床底土上的自然资源会出现分属不同管理者的情况，给协调管理带来困难。
目前，全球的外大陆架界限划分仍未完成。截至 2019 年 6 月 30 日，联合国大陆架界限委员会共收到了各沿海国和地区递交的 84 份外大陆架划界案和 7 个修正案，只完成了其中 32 份划界案的审议。这意味着，外大陆架和其连接的国际海底区域之间存在此消彼长的关系。王勇认为，如果大陆架界限委员会审议完所有外大陆架划界案，「可能至少还需要 50 年时间」。
外大陆架未完成划分，使得国家管辖范围外的海洋保护区建立面临不确定性。以 OSPAR 公约下的查理-吉布斯海洋保护区为例。2008 年，OSPAR 原则上批准了查理-吉布斯海洋保护区的南部区域为其管辖的海洋保护区，但由于北部海洋保护区覆盖的雷克雅未克海脊所处的海底，与冰岛初步主张的外大陆架相重叠，因此冰岛反对设立该海洋保护区。
冰岛于 2009 年向联合国大陆架界限委员会提交了外大陆架的主张。这之后冰岛坚持认为，目前基于单个国家的行动或 OSPAR 的行动都是不恰当的。直至今天，最开始划定的查理-吉布斯海洋保护区的北部区域仍未纳入 OSPAR 的管辖范围。也由于冰岛的反对，这一海洋保护区的面积从初定的 23 万平方公里减少至目前的 14 万平方公里。
治理模式之争
在 BBNJ 有关公海保护区的讨论中，目前已经形成了「全球模式」「区域模式」及「混合模式」三种可能的管理机制。其中，全球模式主张的是建立一个全球机构，对相关事务进行统一的管理和决策；区域模式则强调区域主体的决策权，主张发挥现有区域组织的作用，不再在全球层面设置监管机构；混合模式则主张全球统一进行指导和监督，但管理和决策权仍在区域组织或主权国家。
王勇表示，目前参与谈判的各国在治理模式安排上还未达成共识，「只是说支持全球模式的更多一些」。中国也主张采用全球模式，由联合国主导和协调。他认为，全球模式有多种好处：首先，由联合国出面便于协调与各国的关系；其次，统一建立一种制度，各国都能遵守；此外还有利于形成新的国际习惯法，从而对非缔约国产生约束力；最后，采用全球模式有利于高效地推进议程。
财新记者整理相关会议摘要发现，在划区管理工具这一问题上，也有些国家支持区域模式，代表国有俄罗斯和冰岛。
但全球治理意味着，各缔约国不可避免会将部分权力让渡给一个全球性的国际组织或机制。以「一揽子事项」的第三部分「环境影响评价」为例，环境影响评价顾名思义是指一项活动或工程对可能造成的环境影响进行综合分析的程序和方法。尽管环评已经写入《埃斯波公约》等国际法律文件，但这些法律文件仍将环评定义为一种国内程序，实践中由缔约国或成员国自主定义义务的内容，自主设定相关的标准。由于相关权力仍然保留在国家层面，环评并未实现实质性的国际化。
谈判中，中国就主张遵循《公约》规定的环评启动门槛，强调环评由国家主导、国家决策，日本和美国也认为主权国家应是执行环评的主体。北京理工大学法学院教授龚向前对财新记者表示，全球范围内的环境影响评价确实很难统一出台一个标准，但是各国至少要按照本国的国内法来进行，也就是各国对自身在公海行动上的环境影响评价标准，不能低于本国的国内法标准。
如果环评要在国家管辖范围以外海域实现实质国际化，将实践中保留在国家手中的相关权力向上让渡至国际组织或机制，一些新的问题也会由此产生。自然资源部海洋发展战略研究所副研究员罗刚曾在近期一次会议发言中指出，BBNJ 政府间谈判第三次会议案文草案涉及到环评程序中利益攸关方的知情权问题，而对利益攸关方的识别则显得更加复杂且尤为关键。国家管辖范围以外海域属于全球「公域」，理论上任何主体都可以成为利益攸关方，如果对利益攸关方的范围保持模糊或不加限定，利益攸关方的地位极有可能遭遇滥用，导致利益攸关方主体身份的扩大化。这样，相关的协商程序可能会变得更加复杂，无形中增加了拟开展相关活动方履行环评义务的成本，甚至是违反环评义务的风险。一旦环评义务违反的指控进入争端解决程序，「原告资格」的问题又会浮出水面。在传统的国际法理论上，公海往往被当作「无主地」来看待。那么，谁有资格代表公海的利益提起相关国际司法或仲裁程序，目前在国际法上还是一个不够明确的复杂问题。
BBNJ 是否会影响现有国际机制的安排，也是谈判中反复被提到的问题。2015 年，联合国大会在决议拟定有关 BBNJ 的国际文书时就已确认，谈判进程不应损害现有相关法律文书和框架以及相关的全球、区域和部门机构，并确认参加谈判和谈判结果都不可影响《公约》，或任何其他相关协议的缔约国和非缔约国在这些文件中的法律地位。
但多位专家向财新记者表示，维持现有制度完全不变并不现实。比如新文书是否应包含有关知识产权的条款，还是将其交给世界知识产权组织 (WIPO) 和世界贸易组织的相关条款处理，就是一个问题。现有的知识产权规制体系的本质是保护私权，这与惠益分享的目标和手段有所冲突。
此外，BBNJ 作为《公约》下的一个执行协定，其条款会否突破公约也不明晰。比如上文提到的大陆架划分问题，如果外大陆架和国际海底之间的界限「此消彼长」，那么外大陆架上遗传生物资源的法律地位也会随着这种界限的改变而变化。「因此无论这个机制怎么形成，最后一定是一个折中的结果，大家不可能完全按照自己的意愿达到自己满足的某种情况。」薛桂芳说。
根据大会议程，明年的 3 月底到 4 月初，将会开启 BBNJ 第四次、也是联合国大会授权的最后一次政府间谈判磋商。「目前各国都在紧锣密鼓准备，因为下一次会是真刀实枪的了，预期会有妥协。」施余兵说。
但也有多名参加谈判的专家猜测，「不排除会有第五次国家间磋商」。
施余兵表示，从议程设置上看，第三次政府间会议「整体上朝着快速达成条约的方向推进」。为了推进谈判进程，大会在第三次政府间谈判中引入了平行会议和「非正式的非正式讨论」 (informal informals)。前者会在同一时间内平行讨论不同议题，一些能力有限的国家不得不在不同会议之间进行取舍，从而加快讨论速度；后者则是小范围、有人数限制的闭门讨论，不允许非政府组织和媒体参与，从而简化了表态程序。
据一名中方谈判团成员观察，由于第三次政府间谈判有案文草案做讨论的基础，各方立场正在进一步细化和深入，各个议题的协调员会在讨论完毕后加上引导性总结并比对提案，同时要求观点相近的国家加强私下协调，加快讨论进程。但他同时感觉到，「一揽子」的议题推进存在失衡的风险。如前文所述，海洋遗传资源及其惠益分享、能力建设和技术转让这两个议题是发展中国家最为关注的，而划区管理工具 (包括海洋保护区) 和环境影响评价，是发达国家最为关注的。
目前，各国在发展中国家所关注的两个议题上还存在遗传资源法律定性的「原则之争」。「所以总体来看，海洋遗传资源、能力建设和技术转让这两个议题当中，谈判的对立非常明显，进展很缓慢。」他说。
有关海洋遗传资源的获取和惠益分享议题，仍会是左右后续 BBNJ 谈判进程的焦点。施余兵在 2019 年 8 月第三次谈判后观察到，目前发达国家在海洋遗传资源的惠益分享问题上还没有让步。「只有到了妥协的阶段才有可能达成协议。」他判断。
尽管分歧仍然存在，但杰西卡·巴特尔表示，从谈判一开始至今，她看到最大的进步是有更多的国家开始走进会议室。「这并不是一种理所应当的情况，即便两年前，还有很多国家不确定我们是否需要这个国际协议，但现在他们已经加入谈判了。」她说。
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