紧急法违宪：法庭说了什么？人大会释法吗？
紧急法违宪：法庭说了什么？人大会释法吗？
全国人大常委若然在行使权力时有适当的自我约束，对维持一国两制、高度自治、对中央对港管治和对香港自身均有莫大的益处
2019 年 11 月 4 日，不少戴面具的市民参与尖沙咀一个游行。
摄：刘子康/端传媒
港澳办和全国人大法工委先后就高等法院对《紧急法》和《禁蒙面法》的裁决表达不满，指判决「严重削弱行政长官和政府依法应有的管治权，不符合香港基本法和全国人大常委会有关决定的规定」。究竟香港法庭说了些什么，认为紧急法和禁蒙面法违宪，而全国人大又为何认为判决不符合基本法和全国人大常委的决定呢？
这次针对《紧急情况规例条例》(以下简称「紧急法」) 和《禁止蒙面规例》(以下简称「禁蒙面法」) 的司法复核，复核理由有五个之多，但比较重要的有其中两个。本文就这两个理由作详细的解释。
背景
这次司法复核的争议点主要有二：
1、特首会同行政会议 (行会) 绕过立法会，根据《紧急法》在出现「危害公安」的情况时立下禁蒙面法。《紧急法》有没有违反《基本法》订下有关行政和立法分权的宪制秩序？
2、《禁蒙面法》对各种公民权利的限制是否合理？
在此，我们首先须要理解《基本法》、「条例 (ordinance)」和「规例 (regulation)」的分别。《基本法》是香港特区的制度性文件，在所有香港法律中拥有最高地位，任何违反《基本法》的法律，都是违宪无效的。《基本法》下有各项「条例」，「条例」是经立法会审议通过而订立的。而一些条例会授权政府部门或法定机构订立附属法例，也就是「规例」。换句话说，在立法会经某条例的授权下，行政机关是有订立规例的附属立法权力的。
而《禁止蒙面规例》就是根据《紧急情况规例条例》订立的附属法例。
《基本法》只赋予立法会行使立法权；立法会不可通过法例给予特首会同行会立法权力。
这是《紧急法》违宪的原因。
虽然《紧急法》只授权特首会同行会订立附属法例，但法庭认为不应看其名，而应看其实。如果《紧急法》实质上形同赋予特首订立法例的权力，那么就会违反《基本法》，因为这等同赋予行政机关立法权力，但是《基本法》只赋予立法会立法权力，而行政机关则是负责拟定并向立法会提出法案和议案、签署或拒绝签署已通过的法案以及订立附属法例。
法庭认为，虽然字眼上《紧急法》只是授权特首会同行会订立附属法例，但实质上《紧急法》如同授予行政机关立法权，借以订立一条全新的法例，因为：
1、一般情况下，经立法会审议并通过的条例会先就某个别事项订下附属立法的大原则，然后交由某行政部门或机构制定附属法例的细则。例如《香港铁路条例》会详细列明并授权港铁公司为了什么目的订立《港铁附例》，比如说规管铁路范围内进行的广告宣传，限制公众进入铁路范围的日子和时间等。但《紧急法》却没有给予任何制定附属法例的范围或指引。这一点《紧急法》与其他授权行政机关进行附属立法的条例构成「根本性的分别」。
2、《紧急法》授予特首会同行会的权力非常广，容许特首会同行会「订立任何他认为合乎公众利益的规例」。
3、《紧急法》下，特首会同行会只要认为属「紧急情况」或「危害公安」的情况时就可以使用该法。这次「禁蒙面法」就是林郑认为在「危害公安」的情况下订立。然而，「危害公安」的意思可以非常阔，而且只要特首认为当下情况属于危害公安即可。
4、任何根据《紧急法》订立的附属法例甚至可以修改，增加或废除任何条例。然而，《基本法》并没有赋予特首会同行会修改或废除条例的权力，此权力是赋予给立法会的。政府一方在庭上指出，英国和澳大利亚也有类似拥有修改或废除法例权力的附属法例，而这些法例并没有被判违宪。但法庭认为，香港在《基本法》下的宪制不同于英国和澳大利亚，后两者在「议会主权」(parliamentary sovereignty) 的传统下，国会的权力是至高无上的，因此甚至可以自我削权，授予行政机关修改或废除法例的权力，但在香港，《基本法》是最高法律，任何法例也不可抵触《基本法》。再者，《释义及通则条例》 第 28(1)(b) 条也清楚说明：「附属法例不得与任何条例的条文互相矛盾。」
5、《紧急法》授予特首会同行会权力对干犯者制定「任何刑罚及制裁」。这也违反了《释义及通则条例》 第 28(1)(e) 条对附属法例的规范，即罚款不超过$5,000，监禁不超过 6 个月。
6、《紧急法》下订立的附属法例不设有效限期，也没有机制作定期审视，直至特首会同行会下令废除为止。虽然立法会可根据《释义及通则条例》第 34(2) 条修改或废除任何已订立的附属法例，这些修订没有追溯效力。例如说，政府引用《紧急法》制定附属法例《废除小贩牌照规例》，即使其后《废除小贩牌照规例》被立法会推翻了，小贩牌照也不会复活。换言之，立法会的修订权不能有效制衡行政机关附属立法的权力。
基于以上原因，《紧急法》实际上是赋予特首会同行会犹如立法会般的立法权力，一旦动用，就如使行政部门变成香港的另一个立法机关，而且不受任何程序监察和审视，很大程度地削弱，甚至是架空立法会的职权。
另外，法庭也注意到两个于殖民地年代有关《紧急法》的案例，而这两个案例也指出《紧急法》没有僭越当时立法局的权力。但法庭指出殖民地时期，立法局只属咨询性质，港督享有通过或拒绝通过任何法案的最终权力，而 1997 年主权移交后，整个宪制秩序已大为不同，《基本法》是香港法律制度的基石，而《基本法》下，立法会的职权跟以前不同，是特区唯一的立法机关，特首只有签署或拒绝签署法案的权力。而且，若行政立法就法案僵持不下的情况下，特首最终必须下台。因此，法庭认为在特区的宪制下，《紧急法》属于违宪。
然而，须要注意的是，由于今次《禁蒙面法》是基于「危害公安」(public danger) 的情况下订立的，因此今次判决也只就林郑在「危害公安」的情况下动用《紧急法》裁定违宪。法官明确指出，他们不排除在「紧急情况」下，特首会同行会在不违宪的情况下动用《紧急法》的可能性，所以严格来说，政府仍可能在「紧急情况」 (occassion of emergency) 下动用《紧急法》进行附属立法，《紧急法》并未完全废除。
由于在危害公安情况下动用《紧急法》进行附属立法是违宪的，因此透过《紧急法》订立的《禁蒙面法》亦属无效。
《禁蒙面法》不合理地限制市民言论、结社、集会、游行、私隐等权利和自由？
虽然上述理由已令《禁蒙面法》失去法律效力，但法庭仍然继续审视，如果《紧急法》没有违宪的话，《禁蒙面法》本身对公民权利和自由的限制是否合理。
必须说明的是，绝大部分的权利和自由包括言论、结社、集会、游行、示威、新闻、出版、宗教等均不是绝对的，在平衡社会利益下可以作出合理程度的限制。任何限制自由和权利的政策均须要合乎「比例原则」(proportionality)，即：
1、该政策是为了达成一个正当目的 (legitimate aim)，例如保障公共安全、秩序、卫生或风化或他人之基本权利自由；
2、该政策与贯彻该正当目的之间存在合理关连 (rational connection)；
3、该政策造成的限制与该目的是否相称 (no more than reasonably necessary for that purpose)；及
4、该政策是否已就政策带来的社会利益和对权利的限制作出合理平衡，且不会对个人造成不能接受的严苛负担。
《禁蒙面法》第 3 条
《禁蒙面法》第 3 条禁止任何人身处以下活动时，使用相当可能阻止识辨身份的蒙面物品：
1、非法集结； 2、未经批准的集结，即没有警方不反对通知书； 3、有警方不反对通知书的公众集会；及 4、有警方不反对通知书的公众游行。
法庭认为禁止在 (1) 非法集结中蒙面是合乎比例的限制，但在 (2)、(3)、(4) 则不是。 《禁蒙面法》第 3 条显然限制言论、结社、集会、游行、示威和私隐的权利和自由。接下来，我们套用以上的「比例原则」，来审视这一个限制是否合理。
首先，法庭认为《禁蒙面法》是为了达到两个正当目的：一，禁止蒙面具有阻吓作用；二，禁止蒙面有助执法、调查和起诉工作。这些均是关乎维护公共秩序和公共安全的正当目的。而法庭也注意到，过去几个月社会接连发生蒙面示威者使用武器冲破警方防线、堵路、袭击投诉堵路的司机、毁坏公共设施和建筑物、焚烧公共财产、向警方和地铁站投掷汽油弹、破坏商场、店舖、银行、餐厅、破坏纪律部队宿舍、瘫痪公共交通，以及骚扰和攻击持不同政见的普通市民，故此维护公共秩序和协助执法工作显然是个正当目的。
再者，法庭也同意《禁蒙面法》与以上两个正当目的有合理关连。蒙面有壮胆的作用 (emboldening effect)，令人认为作出犯罪行为也不会被追究，也令警方更难识别蒙面示威者的身份。《禁蒙面法》订立后，较温和的示威者会因为不愿违法而停止蒙面，也鼓励他们远离激进示威者，从而达至阻吓作用。另外，禁止蒙面也能协助警方辨认示威者身份，此对执法、调查和起诉都非常重要。禁止蒙面也可让警方分别温和和激进示威者，更针对性地使用各种人群管制装备。无论《禁蒙面法》的实际效用如何，也与该法与正当目的的合理关连问题无关。
但是，就相称性而言，法庭只认为禁止在非法集结中蒙面是合乎比例的限制。根据《公安条例》 第 18(1) 条的定义，非法集结是指「凡有 3 人或多于 3 人集结在一起，作出扰乱秩序的行为或作出带有威吓性、侮辱性或挑拨性的行为，意图导致或相当可能导致任何人合理地害怕如此集结的人会破坏社会安宁，或害怕他们会借以上的行为激使其他人破坏社会安宁」。和平集会与可能危害人身和财产安全的集结是有明显分别的，公民结社、集会、游行和示威的自由并不包括任何有暴力意图的集结。如果不维护公共秩序，其他公民也不能在混乱状态下行使上述权利。故此，禁止非法集结的示威者蒙面虽然对示威者的言论、集会、私隐等权利和自由造成限制，但这些限制是合理的，也不会示威者个人造成严苛的负担。
相反，未经批准的集结或有警方不反对通知书的集会游行可以是绝对和平的。禁止和平集会游行人士蒙面直接侵犯了他们的私隐权和言论自由。再者，就其他议题例如 LGBT，劳工或移民权益的集会游行中，参与者可能有绝对合理的原因不公开自己的身份。《禁蒙面法》第 3(1) 条全面禁止参与者在任何集会示威蒙面，而且没有任何机制可以逐案评估该集会或游行演变成暴力冲突的风险。更甚是，《禁蒙面法》第 3(1) 条的字眼说明，任何人只要「身处」(而不是参与) 该集会或游行并且蒙面即可能干犯罪行。而《禁蒙面法》第 4(1) 条所指对蒙面物品的合法权限和合理辩解的范围也没有清晰界定。基于以上原因，法庭裁定禁止在未经批准的集结或有警方不反对通知书的集会游行蒙面对公民权利和自由构成不相称的限制，属于违宪。
《禁蒙面法》第 5 条
《禁蒙面法》第 5 条订明，如任何人身处公众地方并使用蒙面物品，而警员合理地相信那蒙面物品可以阻止辨识身份，警员就可以截停该人，并要求该人除去该蒙面物品。如果那人没有遵从警员的要求，即属犯罪，而警员可以除去该蒙面物品。
《禁蒙面法》第 5 条显然限制了人身自由，而法庭的结论是，该限制是不合乎比例的。
首先，法庭再一次同意要求在公众地方除去蒙面物品是为了达到协助执法、调查和起诉工作的正当目的。就合理关连而言，法庭基于与以上第 3 条相近的理由，也裁定要求在公众地方除去蒙面物品与协助执法、调查和起诉工作有合理关连。
但是，法庭再次认为要求在公众地方除去蒙面物品构成对人身自由不合乎比例的限制。第 5 条不只适用于公众集会或游行，而是适用于任何公众地方，而且任何级别的警员均可行使此权力。第 5 条适用于任何人、任何类别的蒙面物品，而且只要警员合理地相信该蒙面物品可以阻止辨识身份便可，没有任何附加条件对人身自由作出保障，例如警员须有合理怀疑该人已经触犯或者将会触犯罪行，或者须证明该人蒙面的意图是隐藏身份。因此，法庭认为《禁蒙面法》第 5 条对人身自由的限制超出合理范围，乃属违宪。
2019 年 10 月 31 日，中环兰桂坊戴上面具的市民。
摄：林振东/端传媒
人大法工委和港澳办为何作出批评？
高院作出裁决后，全国人大常委会法工委发言人批评，「香港特别行政区法律是否符合香港基本法，只能由全国人大常委会作出判断和决定，任何其他机关都无权作出判断和决定」，认为高院的判决「严重削弱行政长官和政府依法应有的管治权，不符合香港基本法和全国人大常委会有关决定的规定」。港澳办也作出类似的批评。
法工委的理据是，第八届全国人大常委会曾于 1997 年就《基本法》曾经作出《全国人民代表大会常务委员会关于根据〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第 160 条处理香港原有法律的决定》，该《全国人大常委决定》已经判定《紧急法》符合《基本法》，并采用为香港特区法律。香港法院只有对《基本法》的解释权，并没有宣布法例因违反《基本法》而无效的「违宪审查」(constitutional review) 权力。
香港法院对《基本法》的解释权
香港法院的解释权经《基本法》第 158(2) 确立：
「全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。」
第 158 条说明，虽然全国人大常委会的确有对《基本法》的最终解释权，但香港法院也有权解释属于在香港特区自治范围内的《基本法》条款以及其他《基本法》条款。只有当案件须要对「关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款」进行解释，香港法院才必须请求释法。
法工委引用 1997 年的《全国人大常委决定》中，第四段也指出：
「采用为香港特别行政区法律的香港原有法律，自 1997 年 7 月 1 日起，在适用时，应作出必要的变更、适应、限制或例外，以符合中华人民共和国对香港恢复行使主权后香港的地位和《基本法》的有关规定......」
是次司法复核解释的《基本法》条款是否关于中央政府管理的事务或中央和香港特区关系？看来不是。本案最主要是有关行政和立法机关职权的条款，属于在香港特区自治范围内的《基本法》条款，并不涉及国防、外交等外交行为，也不涉及中央与香港关系，故香港法院对其具有解释权。
解释权包括违宪审查权？
然而，香港法院对《基本法》的解释权理应也包括违宪审查权。
《基本法》第 160 条订明：
「香港特别行政区成立时，香港原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触者外，采用为香港特别行政区法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定的程序修改或停止生效。」
也就是说，全国人大常委的确有判定香港原有法律是否与《基本法》抵触的权力。但同时，因为香港法律数量之多，普通法案例数之不尽，故此也留下空间和权力给香港法院，在日后的判决中如果发现某些原有法律与《基本法》抵触，也可以根据《基本法》的程序予以修改或废除。高院在是次司法复核中也有提及这一点。
《全国人大常委决定》的第六段重申《基本法》第 160 条的规定：
「采用为香港特别行政区法律的香港原有法律，如以后发现与《基本法》相抵触者，可依照《基本法》规定的程序修改或停止生效。 」
事实上，在香港特区成立不久，终审法院在吴嘉玲案[1999] HKCFA 72中已确立香港法院对《基本法》条文的解释权乃包括裁定抵触《基本法》的法例或法例中抵触的部分无效的权力。判词第 67 段指出：
「在行使《基本法》所赋予的司法权时，特区的法院有责任执行及解释《基本法》。毫无疑问，香港法院有权审核特区立法机关所制定的法例或行政机关之行为是否符合《基本法》，倘若发现有抵触《基本法》的情况出现，则法院有权裁定有关法例或行为无效。法院行使这方面的司法管辖权乃责无旁贷，没有酌情余地。因此，若确实有抵触之情况，则法院最低限度必须就该抵触部分，裁定某法例或某行政行为无效。虽然这点未受质疑，但我等应借此机会毫不含糊地予以阐明。行使这方面的司法管辖权时，法院是按《基本法》执行宪法上的职务，以宪法制衡政府的行政及立法机构，确保它们依《基本法》行事。」
过去二十多年，香港法院曾在不少案例中对个别法律条文行使解释权作合宪审查 ，并指示对该等条文予以废除或修订，人大常委也从未表示异议。例如在丘旭龙案[2007] HKCFA 50，终审法院裁定《刑事罪行条例》第 118F(1) 条「非私下作出的同性肛交罪」抵触《基本法》第 25 条「香港居民在法律面前一律平等」的要求，以及《香港人权法案条例》第 1(1) 条及第 22 条有关「享受权力部分区别」以及「法律面前平等」的要求，被终审法院废除。
香港终审法院，前为皇后像广场一棵大树遭台风吹倒而塌下来。
摄：林振东/端传媒
虽然是次《紧急法》是第一次就整条条例进行合宪审查，但也就是一如既往根据《基本法》第 158(2) 及第 160 条行使解释权及予以废除，法工委若因此批评香港法院僭越人大常委的权力，理据欠缺说服力。再者，如果香港法院对《基本法》的解释权不包含违宪审查权，那么该「解释权」实质上包含什么，也不得而知。
另有其因？
笔者认为，高院的判决中，真正与 1997 年《全国人大常委决定》可能存在明显抵触，反而是另一个原因。案中泛民主派议员提出的其中一个复核理由是，因为《紧急法》容许特首会同行会订立任何违背基本人权的附属法例，因此不符合《香港人权法案条例》第 5 条有关紧急状态措施读人权基本保障的要求，故此《紧急法》早已于 1991 年《香港人权法案条例》通过时根据其第 3 条被废除。而即使在 1997 年，《香港人权法案条例》第 3 条本身也被《全国人大常委决定》附件二第七款废除了，由于《香港人权法案条例》早已废除了《紧急法》，《紧急法》也不复有效。
法庭拒绝了「《紧急法》早已被废除」这个说法，但同意《紧急法》仍受《香港人权法案条例》第 5 条有关在紧急状态下对人权基本保障要求的限制，间接承认《香港人权法案条例》第 3 条早于 1991 年修订了《紧急法》。
被废除的《香港人权法案条例》第 3 条有何作用？因为《香港人权法案条例》是 1991 年才通过、相对较新的法例。因此，第 3 条的存在是为了确保在 1991 年以前已存在的旧法律，不会与新的《香港人权法案条例》抵触。所以，根据第 3 条，一切旧有法律能够依据《香港人权法案条例》解释的，便保留；与《香港人权法案条例》抵触的，便立刻废除。其后 1997 年《全国人大常委决定》即使废止了第 3 条，但不能影响其于 1991 年对《紧急法》早已产生的修订：《紧急法》的使用需要符合《香港人权法案条例》的限制。
高院判词的具体影响是，政府日后如果在「紧急状态」下再次动用《紧急法》(上文已解释，在「危害公安」情况下动用《紧急法》现已属违宪，但「紧急状态」下未必)，任何附属法例仍然必须符合《香港人权法案条例》第 5 条的要求。相反，人大认为既然 1997 年《全国人大常委决定》已经废除了第 3 条，《紧急法》的使用便不必符合《香港人权法案条例》。故此，高院的判决其实间接同意了 1997 年《全国人大常委决定》不能复原《香港人权法案条例》在 1991 年已经对香港法律作出的修改，《全国人大常委决定》形同虚设。
如此人大常委便有可能就这个问题进行释法：1997 年《全国人大常委决定》是否废除了《香港人权法案条例》第 3 条任何效力，以至任何受《香港人权法案条例》限制影响的条例，包括《紧急法》，都能还原至 1991 年《香港人权法案条例》通过前的状态？然而，若将所有法例 Control+Z 还原到 1991 年前，《紧急法》可能不违宪了，但副作用是所有跟《香港人权法案条例》抵触、于 1991 年已存在的条例都会复活。如此，是否等同间接削弱《香港人权法案条例》的保障？在同一个司法制度内，为了拯救一条法例而保留互相抵触的法律，引致整个公共法律体系的混乱及不协调，是否值得，必须三思。
不过，即使《紧急法》没有违宪，除了在非法集结的情况外，《禁蒙面法》也不太可能会足本复活了。
这一次司法复核会否兴起又一股宪制风波仍然是未知之数。但一点比较肯定的是，香港有不少法律人以及投资者仍然对司法机构的中立性抱著很大信心，全国人大常委若然在行使权力时有适当的自我约束，对维持一国两制、高度自治、对中央对港管治和对香港自身均有莫大的益处。
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