美国经济制裁救济途径探析
美国经济制裁救济途径探析
被美国政府纳入制裁名单将面临严重后果。行政复议是从美国制裁名单中移除的主要途径
2019 年 9 月 25 日，美国财政部认定 4 家中国公司开展与伊朗原油进口相关的重大交易，对这 4 家中国公司及其 2 家母公司以及上述 6 家公司的 5 位高管实施经济制裁，将其纳入特别指定国民和被冻结人员名单 (Specially Designated Nationals And Blocked Persons List，下称 SDN 名单)。自然人和企业一旦被纳入 SDN 名单，将举步维艰，自然人可能无法享受基本服务，企业甚至可能会倒闭。
美国经济制裁只是服务于美国国家利益和外交政策目标的工具，旨在改变制裁对象的行为，这就意味着被美国政府纳入制裁名单的自然人和企业存在从名单中被移除的可能性。美国财政部建立了制裁名单移除机制，实践中，也有很多自然人和企业经过持续努力后被移除。近年来，美国政府愈加频繁地针对中国使用经济制裁这一工具，越来越多的中国人和企业被美国政府纳入制裁名单。在此情况下，我们有必要系统性梳理美国经济制裁救济途径，为中国企业有效应对美国经济制裁风险提供有益的指导和支持。
从制裁名单中移除的必要性和可能性
一、越来越多的中国人和企业被美国政府纳入制裁名单
根据我们的统计，自 2001 年 1 月 1 日至 2019 年 10 月 1 日，已有多达 131 个中国人和实体 (含企业) 先后被美国财政部纳入制裁名单，其中包括 49 名中国人、80 个中国企业、1 个军事机构和 1 个贩毒组织。2001 年后，美国政府并没有针对中国设立专门的制裁项目，美国财政部对上述中国人和实体实施制裁主要是因为其与美国制裁对象开展业务往来或其行为被认定损害了美国的国家利益。近三年，美国财政部对中国人和实体的制裁力度不断加强，中国人和实体被制裁的数量占到这 19 年来的 68%。
二、美国政府加大对中国企业的制裁、处罚力度，并非短期现象，而是长期趋势
这主要有两方面的原因：一是宏观层面，中美间战略竞争不断加剧，经济制裁是美国遏制中国崛起的有效工具；二是微观层面，美国政府希望限制甚至切断中国企业与美国主要制裁对象的联系，如与俄罗斯、委内瑞拉、伊朗、朝鲜等国的经贸往来。
宏观层面，经济制裁是战争手段的辅助或替代，是打击竞争对手或敌人的有效工具。长期遭受美国全面制裁的朝鲜、古巴和伊朗等国经济、社会发展都非常缓慢。近年来，随着中国综合国力的持续上升，美国逐渐将中国视为战略竞争对手。特朗普政府于 2017 年 12 月发布的《国家安全战略报告》将中国视为竞争对手，认为中国对美国的影响力、价值观和财富构成了挑战。为遏制中国的发展，美国政府将越来越频繁地针对中国使用经济制裁这一工具。鉴于中美间存在紧密的经贸联系，美国通过全面禁运的方式打击中国的可能性较小，但美国可能会通过针对性制裁的方式对中国国民、企业实施精准打击，将中国国民、企业纳入各种制裁名单，或对中国具有重要战略意义的企业实施限制或重罚，如起诉华为并将其纳入出口管制黑名单，重罚中兴 22.92 亿美元，并使中兴接受美国政府的监督和约束，从而遏制中国经济和社会的发展。
微观层面，进入 21 世纪，美国政府不断加大经济制裁处罚力度，特别是对非美国的国际性大银行的处罚力度。在此情况下，欧美企业不得不强化制裁风险防范，减少甚至停止与美国制裁对象的业务往来。与此同时，美国制裁对象为获取所需的产品、技术和资金，必然会加强与中国企业的业务往来。美国政府为了实现对制裁对象的全方位围堵，达到预期的制裁效果，必然会加大对被认定违反美国制裁政策的中国企业的制裁、处罚力度。
三、被美国政府纳入制裁名单将面临严重后果
自然人和企业如被美国政府纳入制裁名单将面临重大负面影响。以被纳入 SDN 名单为例，根据美国经济制裁法律法规，未经许可或未有例外规定，美国人和企业、在美国境内的非美国人和企业必须冻结 SDN 名单中自然人和企业的资产，且不得与其开展任何业务。在美国境外的、活动与美国存在连接点的非美国人和企业，也不得和 SDN 名单中自然人和企业开展业务，否则将会遭受美国政府的处罚。因此，基于审慎考虑，很多国际化程度比较高的大企业拒绝与 SDN 名单中的自然人和企业开展任何业务。就是说，自然人和企业被纳入 SDN 名单，将被国际社会拒之门外，处境艰难。在被纳入 SDN 名单后的第一个交易日，世界第二大铝业公司——俄罗斯铝业在香港联交所交易的股票股价出现断崖式下跌，跌幅达 50.43%。从 2018 年 4 月 6 日被纳入 SDN 名单至 2019 年 3 月 15 日提起诉讼，曾经的俄罗斯首富奥列格·德里帕斯卡净资产减少了 81%，也即减少了 75 亿美元，且无法使用其享有的股东分红，一些银行、律所甚至拒绝为其提供基本的汇款和法律服务。鉴于被纳入制裁名单后果严重，被纳入制裁名单的自然人和企业有很强烈的意愿采取措施寻求从制裁名单中移除。
四、被美国政府纳入制裁名单的自然人和企业存在被移除的可能性
虽然被美国政府从制裁名单中移除比较困难，但并非不可能。美国财政部每年都会将很多自然人和企业从制裁名单中移除，主要是因为美国经济制裁只是实现国家利益和外交政策目标的一种工具，是未来导向的，不仅是为了惩罚制裁对象，更是为了促使制裁对象改变行为。为此，美国政府给予被纳入制裁名单的自然人和企业从名单中移除的机会。为迫使委内瑞拉马杜罗政府倒台，美国财政部采取「胡萝卜加大棒」的方式，一方面将马杜罗政府的核心成员及支持者纳入 SDN 名单，如 2019 年 2 月 15 日将委内瑞拉国家情报局局长曼努埃尔·克里斯托弗纳入 SDN 名单，另一方面，又一再表示，如果上述人员放弃支持马杜罗政府，美国财政部将会把他们从 SDN 名单中移除，在曼努埃尔·克里斯托弗脱离马杜罗政权并支持委内瑞拉反对派后，2019 年 5 月 7 日美国财政部将其从 SDN 名单中移除。总而言之，被美国政府纳入制裁名单的自然人和企业存在从名单中被移除的可能性。
美国经济制裁救济途径探析
美国经济制裁救济途径大体可以分为两种，一种是行政复议，另一种是司法救济。我们将以美国财政部负责的制裁项目为例，结合实际发生的美国经济制裁救济案例，深入剖析美国经济制裁救济途径。
一、行政复议是从美国制裁名单中移除的主要途径
美国财政部明确，被其纳入制裁名单中的自然人和企业可通过行政复议的方式申请从制裁名单移除，并明确行政复议的程序要求。申请人如希望从制裁名单中移除，需要提供足够的证据证明：美国财政部将其纳入制裁名单的依据是不充分的，或美国财政部将其纳入制裁名单的事实基础已经不存在了。简而言之，申请人要么证明美国财政部一开始就错了，或者情况有变，原来的被列入制裁名单的理由已经不复存在。
在实践中，要证明美国财政部一开始就错了是一个巨大的挑战，但并不是没有成功的案例。2014 年 10 月 16 日，德国贸易金融公司 Deutsche Forfait AG (下称 DF) 被从 SDN 名单中移除。在针对制裁解除发布的公告中，DF 表示，调查显示 DF 遵守了美国和欧盟的经济制裁法律法规，被从 SDN 名单中移除表明 DF 没有违反美国的经济制裁法律法规。这从另外一个角度说明，美国财政部将 DF 纳入 SDN 名单的行为是错误的。尽管每年美国财政部将大量自然人和企业从 SDN 名单中移除，但是，美国财政部从未公开承认过其将部分自然人和企业纳入 SDN 名单是错误的决定。虽然 DF 认为自己没有违反美国经济制裁法律法规，但还是根据美国财政部的要求，采取了很多补救措施，包括在外部顾问的帮助下调整了合规管理机制，任命了一名合规官，并完善 IT 系统，使之能够每天对客户进行制裁黑名单扫描。另外，需要特别注意的是，DF 表示，在与美国财政部谈判期间，德国外交部、财政部、经济事务部，甚至德国总理默克尔都参与其中。DF 还承认，与制裁解除相关的咨询费和律师费超过了 150 万欧元。在 2019 年意大利船运公司 PB Tankers 通过行政复议实现从 SDN 名单中移除的过程中，意大利和欧盟的很多政府机构，特别是意大利驻美国大使馆，为 PB Tankers 提供了很多支持。
如果美国财政部的决定并没有错，被纳入制裁名单中的自然人和企业就需要等待或者证明制裁所依据的事实基础已经不存在了。这又包括两种情况，一种是等待外在环境的发生变化导致制裁所依据事实基础不存在，如伊朗核协议正式执行后，珠海振戎被美国财政部从 NS-ISA 名单中移除；二是被制裁的自然人和企业积极主动作出改变，以证明制裁所依据的事实基础已经不存在，这也是被制裁的自然人和企业最主要的救济途径。2019 年 1 月 27 日，美国财政部正式将奥列格·德里帕斯卡拥有和控制的 En+ 能源及其子公司俄罗斯铝业和 ESE 从 SDN 名单中移除，但奥列格·德里帕斯卡仍在 SDN 名单中。上述三家企业于 2018 年 4 月 6 日被美国财政部纳入 SDN 名单，仅仅是因为这三家企业被奥列格·德里帕斯卡拥有和控制，而后者在 SDN 名单中。这意味着，如果奥列格·德里帕斯卡丧失了对这三家企业的控制权，美国财政部就可能将这三家企业从 SDN 名单中移除。在被纳入 SDN 名单之后，这三家企业向美国财政部申请行政复议。在经过八个月的持续沟通之后，2018 年 12 月 19 日，这三家企业与美国财政部达成了协议，承诺实施股权和董事会重组。其中，En+ 能源承诺将奥列格·德里帕斯卡对 En+ 能源的持股比例由 70% 降至 44.95%，将奥列格·德里帕斯卡在 En+ 能源股东大会上的投票权限制在 35% 以下，增加 En+ 能源董事会中独立董事的人数，确保半数以上的董事为美国人或英国人，且奥列格·德里帕斯卡无法使用其在这三家企业中的股东分红以及股权转让收益。
二、在实践中，也存在中国企业通过行政复议的方式实现从美国制裁名单中移除的案例
2006 年 6 月 13 日，美国财政部认定中国长城工业参与和伊朗相关的大规模杀伤性武器扩散活动，依据 13382 号行政命令，将中国长城工业纳入 SDN 名单。2008 年 6 月 19 日，美国财政部将中国长城工业从 SDN 名单中移除。美国国务院在网站上表示，美国政府考虑到了中国政府和国际社会的反大规模杀伤性武器扩散要求，注意到了中国长城工业与美国方面开展积极合作并采取了补救措施，包括强化内部控制程序，加强培训和沟通，制定内部政策确保不参与国际社会确定为扩散风险的某些国家的任何交易。从上述信息中，我们可以推断出中国长城工业通过行政复议的方式实现了从制裁名单移除；而为了实现从制裁名单中移除，中国长城工业采取了很多补救措施。另外，中国长城工业的子公司长城航空的相关经历也值得我们关注。根据国内媒体的报道，2006 年 8 月，中国长城工业持股 51% 的子公司长城航空因被视为在 SDN 名单中，被迫停止所有航线的运营；在停飞期间，长城航空向美国财政部申诉，获得成功，并计划于 2007 年 2 月恢复飞行；在恢复飞行时，长城航空的股东有所变化，大股东中国长城工业退出；时任长城航空总裁陈凯平表示，长城航空从未在任何时候涉及过任何与制裁内容相关的业务。从上述报道中，我们可以得出，长城航空通过行政复议以及股权结构调整使其免受美国制裁的影响；很多企业，特别是没有直接参与可受制裁业务的企业，存在从制裁名单中移除的可能。
三、司法救济是从美国制裁名单中移除的最后手段
如果被制裁的自然人和企业无法通过行政复议的方式解除制裁，且无法承受被纳入制裁名单所带来负面影响，那么，惟有在美国联邦地区法院起诉美国财政部这一救济途径了。司法救济对被制裁的自然人和企业的财力和耐心都将是极大的挑战。提起诉讼需耗费很多人力和物力，而且，即使被制裁的自然人和企业有足够的资源，挑战美国财政部的诉讼仍然面临极大的不确定性。在实践中，很少有非美国的自然人和企业在美国联邦地区法院起诉美国财政部。2019 年 3 月 15 日，走投无路的奥列格·德里帕斯卡在美国哥伦比亚特区联邦地区法院对美国财政部及部长提起诉讼，指控被告滥用美国法律法规授予其执行经济制裁的权力，请求法院禁止被告滥用权力，并将其从 SDN 名单中移除。目前，案件仍在审理过程中。美国人通过司法救济的方式寻求从制裁名单中移除比较常见，也存在美国联邦地区法院判定美国财政部指定 SDN 的决定违宪或者违反美国《行政程序法》的案例，但数量极少。2006 年 2 月 19 日，美国财政部在仍对美国慈善机构 KindHearts 开展反恐调查的情况下，冻结了 KindHearts 的资产。2007 年 5 月 25 日，美国财政部有条件地将 KindHearts 纳入了 SDN 名单。在此情况下，KindHearts 不得不将美国财政部告到了法院。2009 年 8 月 19 日，美国俄亥俄州西区联邦地区法院认定美国财政部侵犯了美国宪法第四、五修正案赋予 KindHearts 的正当权利，并签发临时命令，暂时禁止美国财政部继续将 KindHearts 纳入 SDN 名单。2012 年 5 月 1 日，KindHearts 的律师与美国财政部达成了和解协议，美国财政部将 KindHearts 从 SDN 名单中移除，解冻 KindHearts 的资产，并支付诉讼费用。非常不幸的是，在 2012 年初，KindHearts 已正式解散，其被解冻的资产只能用于偿还债务。自始至终，美国财政部没有承认存在过错。
在起诉美国财政部时，被纳入制裁名单的自然人和企业通常会指控美国财政部违反了美国《行政程序法》相关规定或宪法第四修正案关于禁止无理扣押资产及第五修正案关于正当程序的相关规定。美国联邦地区法院在判决美国财政部的决定是否违法时慎之又慎，主要因为美国财政部指定 SDN 名单中自然人和企业的决定往往和美国对外政策、国家安全息息相关。
四、关于从美国制裁名单中移除的建议
自然人和企业层面，一是要查找病因，也就是要深入分析被美国财政部纳入制裁名单的原因。美国财政部在公布自然人和企业被纳入制裁名单时，会或多或少说明指定的依据，在部分情况下，甚至会通过新闻发布的方式，详细说明指定理由。如美国财政部披露的信息不全，自然人和企业可以向美国财政部申请行政复议，要求其提供详细的指定理由。找到指定的依据后，再确定应对举措。二是要不卑不亢，敢于向美国财政部发起挑战。如认为美国财政部指定的理由不充分、出现了偏差或因形势变化指定的理由不复存在，应及时向美国财政部提起行政复议，甚至在美国联邦地区法院提起诉讼，请求法院签发命令废止美国财政部的指定决定，并将其从名单中移除。三是要借助专业人士的力量，特别是专业律师的力量。向美国财政部申请行政复议，在美国联邦地区法院起诉美国财政部，都是非常复杂的工程，需要熟悉美国经济制裁、行政程序、行政诉讼法律法规的专业人士予以支持。四是在行政复议的过程中，要积极主动按照美国财政部的要求作出改变。如实施股权或资产重组，或改组董事会，优化完善制裁合规体系，必要时采购或建设制裁黑名单筛查系统，使美国财政部确信指定的事实基础已经不复存在。五是要借助本国政府的力量，请求本国政府加强与美国政府的沟通和协调。美国政府将与美国制裁对象开展业务的第三国的自然人和企业纳入制裁名单是霸权主义行径，违反了国际法相关规定，导致第三国政府的反对。专门从事制裁名单除名业务的 Erich Ferrari 律师表示，在行政复议阶段，申请从制裁名单中移除的自然人和企业所在国政府提供的支持性材料最有说服力，如果所在国政府与美国财政部沟通，美国财政部将会给予更多的注意力。
政府层面，首先是构建跨部门的美国经济制裁应对机制，包括行业监管/主管部门、外事部门等，一方面能及时回应被纳入制裁名单的本国人和企业的诉求，另一方面能与美国方面充分沟通和协调。其次是行业监管/主管部门通过发布规范性文件、组织培训等方式，提示本国人和企业高度关注美国经济制裁风险，并要求其自担责任。最后是有针对性地协助被纳入制裁名单的本国人和企业。对因与美国制裁对象从事合法商业往来而被纳入制裁名单的本国人和企业，予以必要的协助，帮助其与美国方面据理力争。
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