盛洪：《土地管理法》及其“修订草案”批判

2009-07-01 作者: 盛洪

天则观点

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一、世间罕见的法律修订草案

我们在互联网上看到据说是土地资源部提出的"《土地管理法》修订草案征求意见稿"（后面简称"修订草案" ， 2009 ），修改条款（包括更改、新增和删除）多达 116 条。对于一个原来仅有 86 条的法律来说，修改率高达 135% ，用"脱胎换骨"或"天翻地覆"都难以形容。

如果一个大约 10 年前修订的法律要进行如此大范围的修改，我们就要问一问当初修订《土地管理法》时是否存在严重问题，当时的修订草案是否由不负责任的或缺乏专业知识的人提出，人大或人大常委会既不认真、也不严谨，草率地通过了一个谬误百出的法律。如果不是这样，我们也有理由怀疑，这个修订版本如此大动干戈是否正常。更不能确定的是，如果法律可以这样制定和修改，这个"修订草案"的方向会是正确的。

记得道格拉斯 • 诺斯教授说过，法律不能不改，但又不能太容易改。这是因为法律要与时俱进，法律也要相对稳定，给人以稳定预期。我们欢迎对《土地管理法》认真的改动，但这种满篇红字的作法恐怕会让世人视中国法律如儿戏。

二、应该怎样修订法律？

说法律要与时俱进，是说不仅要随着时代演进做出调整，而且还要根据过去实践中的利弊得失，修正原有法律中的错误，使法律变得更为公正，以及使社会更能有效运转。这首先需要对自上次法律修订以来，相关领域的重要问题进行梳理。那么，自 1998 年以来我国有关土地的问题主要有哪些呢？我以为大致有以下几点。

第一， 由土地征收征用引起的大范围的严重的社会冲突。 于建嵘指出，在中央电视台"焦点访谈"节目 2005 年电话记录的 74000 多起群体性事件中，有 15312 起与土地有关。其中多数是政府低成本征收征用农民土地导致的冲突（ 2006 ）；后来土地引起的冲突上升到约 60% （ 2009 ）。相对于其它事件，这种事件又具有很强的暴力性质。于建嵘说，中央政府有明文规定，在对待抗税冲突时不可动用武警，但对待土地冲突时却没有这样的规定（ 2009 ）。因而由土地冲突引起的恶性事件时有发生。比较著名的是 2005 年的汕尾事件，造成了多人伤亡。这严重地威胁着我国社会的和谐与稳定。

第二， 由土地征收征用引起了大量农民失去土地，又没有得到合理的补偿，以及稳定的工作岗位。 据说早在 2002 年失地农民的数量已达 6630 多万人（于建嵘， 2005 ），约占中国公民总数的 5% ；另据民进中央估计，这一数字到 2020 年将达到 1 亿人（ 2009 ）。这既反映出我国农村居民的财产权利（尤其是土地产权）没有得到法律的保护，从而说明我国的产权体系受到了普遍的威胁；也反映出我国相当大的一个群体，即农村居民群体的基本权利没有得到与其他群体同等的尊重，从而颠覆着我国的公平理想；还实际上造就了一个基本生活得不到保障的、深受伤害的群体。无视他们的问题将会产生深刻的社会对立和紧张。

第三， 由于政府可以强制性地低成本征地，导致过度的土地城市化，及对土地不当配置、滥用和浪费。 据不少研究指出，征地的价格（即对农村集体的补偿）通常只占土地价值的约 2%~10% （天则经济研究所《中国土地问题课题组》， 2007 ），在损害了农民利益的同时，也对城市政府给出错误信息，让它们误以为土地很便宜，不去考虑怎样有效利用土地，而是以滥用土地的方式大建形象工程，城市基础设施和市政工程大而无当，利用率很低，甚至建设空城和长期闲置土地。这导致"土地城市化的速度"远高于"人口城市化"。据一项研究， 2007 年，浙江省的"土地城市化"年均增长 11.9% ，远高于同期的"人口城市化"的 3.5% （柳博隽， 2008 ）。由于土地便宜，我国城市土地利用效率远低大多数其它国家。据国土资源部，我国城市人均占用土地约 133 平方米，远高于不少西方国家（ 82.4 平方米）和发展中国家（ 83.3 平方米）（董黎明， 2006 ）。

第四， 绝大多数国有土地被企业、事业单位甚至政府机关免费占用，却实际享有土地租金及其它土地收益。 迄今为止，我国的国有企业虽然大多数进行了公司化的改革，却实际上还免费占用着国有土地，不交地租。例如，我国农垦系统拥有国有农场近 2000 个，土地总面积 3922 万公顷，约为 58830 万亩；按农业用途地租约 400 元 / 亩（ 2007 年）计算；约有 2353 亿元国有农场地租没有上交。国有农场（或林场）的职工却可以很低的"承包费"、甚至不交承包费来经营国有土地，收入归已。又如，我国中型以上国有矿山企业用地面积共约 754061 公顷，约合 11310915 亩；地租按 1500 元 / 亩（ 2007 年）计算；约有 170 亿元国有矿山企业地租没有上交（天则经济研究所， 2008 ）。再考虑还有大量城市国有土地和工业企业占用的国有土地，其价值要远高于农业和矿山的国有土地，流失的租金更为巨大。

更为严重的是，占用国有土地的企业、事业及政府机关单位将国有土地出租或出售，并将收益归已的现象非常普遍。而这种非法占有国有土地收益的情况竟被视为合法。如国税局对中国石油公司土地收益征税，意味着承认中石油（以及类似的国企）可以将国有土地收益作为自己的合法营业收入（国家税务总局， 2004 ）。这反映了现有法律制度对国有土地及其收益的管理缺乏制度化的安排，甚至至少是默认占用国有土地单位实际享有国有土地收益，致使国有土地产权在实施中背离了其基本性质。

第五， 由于缺乏对土地管理部门和征收征用土地的政府部门的制度化监督，相关土地部门滥用权力，设租寻租，成为了腐败的重灾区。 例如在国土资源部颁发的一些 "国土资源部令"中，明显包含了对自己的授权。在《土地管理法》中也没有对土地管理部门权力限定和监督机制。这使得土地管理部门和征收征用土地的政府部门作为个人或集体存在着很大的寻租或腐败空间。事实上，这一部门已被舆论称为"三大腐败重灾区"之一。"据国土资源部执法局 2003 年统计， 2002 年全国立案查处土地违法案件 11 万多件，涉及土地面积 2 万多公顷，给予责任人行政处分 452 人，党纪处分 771 人，刑事处罚 168 人。"（张丽锦和郑飞， 2004 ）许多重大腐败案件，如成克杰案，慕马案，于飞案，周良洛案，殷国元案，等等，都与土地有关。由于涉及土地，涉案金额动辄数千万元、上亿元，是腐败案件中最为恶劣的。

第六，在农村集体在被征用土地过程中受到损害的基础上，由于农村集体主体概念模糊，以及农村集体的公共决策机制和监督机制存在问题，致使已经很低的征用土地补偿款还不能公平分配。村官侵吞农村集体的征地补偿款，是经常发生的事情。例如，吉林省桦甸市大城子村四名村官合伙贪污了土地补偿款 450 多万元（姜彦艳， 2008 ）；深圳龙岗一村小组长私吞 75 万元土地补偿款（《南方都市报》， 2007 ）。村干部背着村民卖地侵吞收入的情况相当普遍。

第七， 由于现有法律和政策对农村集体或农民个人对决定土地用途方面的限制，致使我国农村土地的使用效率非常低。 比较明显的例子，是因大量农民进城，由于宅基地的交易受到限制甚至禁止，农村住宅和村庄用地无法进行重新配置，大量住宅闲置。再如，农村集体土地被限制用途，派生出禁止所谓"小产权"的政策，使农村集体失去大量通过改进土地用途的配置增加收入与财富的机会。甚至那些与这些不合理政策目的不相冲突的机会也被剥夺。如农村集体在远离城市规划范围的地方，在山坡、河滩等地方建设商品性建筑也被限制。

这些围绕着土地的重大问题，直接或间接地反映了我国有关土地的实践与现有法律框架的互动关系。若要修改法律，我们首先要做的，就是对这些问题进行进一步的调研、梳理与判断，认定这些事实确实存在。其次，我们就要进一步判断，这些问题是与相关法律无关的、偶发事件，还是因法律而产生的问题。例如，众多的围绕着土地的群体性冲突显然不是偶发事件，而是由相关的法律制度引起的系统性问题，即因农村集体被侵削了土地权利，又没有通畅的司法途径解决冲突所致。

接下来，就是对这些问题的法律原因，即与现有法律的关系予以探索和判定。有些问题很明显地是由现行法律的不当安排所引起，如在征用土地过程中农民被强制性剥夺的问题，这是由于有关法律赋予政府过大权力，而置农村集体于一个无权和被动的境地上；又如失地农民的补偿过低的问题，并非是各地方政府违法剥夺农民，而是现行的《土地管理法》本身规定得太低，仅为年产值的 4 到 6 倍，最高不得超过 15 倍，这一标准大大低于按净现值法计算的 25 倍（地租率为 50% ，贴现率为 2% 时）或 50 倍（贴现率为 1% 时）。

有些问题，如国有土地收益的管理问题，虽然在总体上说明国有产权行使的机制存在问题，但具体为什么会出现这种普遍地实际占有国有土地收益的现象，还需通过进一步调查和分析才能得出。

当然，对目前围绕着土地的问题与现行法律之间的因果关系，要有深入细致的分析和认定。如果对导致问题的法律原因判断有误、甚至完全颠倒，也会影响到法律的修订。例如，对于城市扩张侵蚀耕地的问题，有些看法认为是政府管制过少，有些看法认为是管制过多，政府权力过大，导致政府可以以强制力低价征地。如果按照后一种看法，在修法时就要约束政府部门的管制权力，也许会阻止问题的进一步恶化。

然而，反观这一稿"修订草案"，上述几个围绕着土地的重大问题似乎都不存在，或者认为不需要总结和提炼《土地管理法》实施以来的利弊得失，而"修订草案"的修改方向，包括进一步增加土地管理部门和征地政府部门的权力，和进一步剥夺农村集体的土地权利，则显得毫无理据和武断突兀。

三、关于《土地管理法》的宪法层面

现行的《土地管理法》以及我们面对的"修改草案"，明示地或隐含地包含了一些基本原则，即有着宪法含义的条款，这些原则反映了《土地管理法》及其修改草案的立法思路。这一思路在我们看来是存在严重错误的。

1． 把手段当目的："为了加强土地管理"

《土地管理法》及其"修订草案"开宗明义，在第一条"立法目的"的第一句话就说，"为了加强土地管理，……"。把这句话放在所有立法目的之前，相当于将所谓"土地管理"作为土地立法的最高原则，不能不说这在宪法层次上是偕越的，即是违反我国宪法原则的。就政府与社会的关系来说，社会是目的，政府是手段，某个政府部门是手段之手段。有关土地的社会目的应是让全国人民公平享有土地资源，创建和保护一种有效配置土地、创造更多财富的机制。为实现这一目的，在证明市场失灵的情况下，才可由政府进行管理。

而将"加强土地管理"作为《土地管理法》的最高原则，无疑是本末倒置，仿佛社会是为政府而存在，土地是为土地管理部门而存在。这句话实际暗含着"加强土地管理部门权力"的含义 ，是"部门立法"的典型特征。 这一原则决定了《土地管理法》本身不可避免地会走偏方向。

2 ．" 维护土地的社会主义公有制 "忽略了现有的土地公有制存在的严重问题

"立法目的"的第二句话是 "维护土地的社会主义公有制" 。在这里，土地公有制似乎是一个不言自明的、无需质疑的原则。无论土地出现什么问题，仿佛一变成土地公有制，问题就迎刃而解，问题就不是问题了。实际上，正如前文所述，在我国的实践中，土地公有制恰恰是许多问题的根源。

例如，我国的国有土地不仅被大量地无偿占用，而且其收益被大量占用土地的组织或个人实际享用；农村集体的土地收益或征地补偿金也因没有有效机制的保证，而不能确保公平的分配。这种土地名义上公有，实际上被一小部分人享有的情况，恰是我国土地制度中最严重的问题。再如，国有土地的划拨、分配和转让需要由具体的政府官员实施，这同时就造就的大量腐败的空间。巨额国有土地收益流入不法官员的腰包。

如果不能在制度安排中设立严格和有效监督公有土地使用、处置和收益分配的机制，上述问题就不能得到解决，就会颠覆真正的土地公有制。由此引申的立法思路应是，或者不要将土地国有作为几乎所有土地问题的解决方案，或者建立对公有土地特别严格的监督制度。

实际上，真正公正和有效的土地制度是一套公平设立、受到保护和自由交易的土地产权制度。就产权制度是公共物品而言，这一土地产权制度才是真正公有的，即是有价值的公共财富。

3． 将所谓"保护耕地"放在不恰当的高位上

在"修订草案"中，将"立法目的"中原有的" 保护、开发土地资源 "删除，将原来处于"立法目的"第五位的"切实保护耕地"加强语气为" 实行最严格的耕地保护制度 " ，提升到了第三位。实际上，如果"立法目的"头两句话还是抽象的观念，通览整个《土地管理法》，这一原则是却贯穿始终的逻辑基础。

"保护耕地"作为一个技术性的单一目标是可以理解的，但放在《土地管理法》的如此重要的位置上，包含了当与社会公正、有效配置资源和保护权利等更高原则发生冲突时，后者也要屈从于前者的含义。这正是在现行《土地管理法》本身发生的事情。实际上，上述社会公正、有效配置资源和保护产权等宪法原则，不仅可以替代、而且远远优于"保护耕地"原则。"有效配置资源"涵盖了"有效配置土地资源"，而"有效配置土地资源"不仅意味着利用土地生产所有所需产品，其中包括粮食等农产品，而且意味着通过有效利用城市土地而节约出更多的土地，还意味着可以用更少的土地生产即定量的粮食等农产品。

因此，只要我们强调社会公正、有效配置土地资源和保护产权原则，就没有必要将"保护耕地"单独列出来。如果非要写上，也必须在强调遵循上述宪法原则前提下实施这一原则；或者，如果发现"保护耕地"与社会公正、资源配置效率和保护产权等宪法原则发生冲突时，有更高的法律权威裁定违宪。否则，将"保护耕地"放在《土地管理法》的如此高位，又没有可以纠正的制度安排，就不可避免地损害社会公正、有效配置资源和保护产权的原则。

然而，通观《土地管理法》及其"修订草案"，实际上将"保护耕地"原则放在了那些更为重要的宪法原则，如"社会公正"、"有效配置资源"和"保护人权与产权"之上。本来"保护耕地"有多种手段，以市场制度为基础配置土地是"保护耕地"的最有效的手段。但是与前面"为了加强土地管理"相呼应，《土地管理法》及其"修订草案"将"保护耕地"原则生硬地演绎为"加强政府管制土地的权力"。

实际上，由于我国现在还没有建立起违宪审查制度，将一些明显违背宪法原则的原则写入某一部具体法律，就必然带来实际违宪的后果。

4 ．暗含着为了"公共利益"可以让局部或个人作出牺牲的原则

现行《土地管理法》及其"修订草案"赋予政府征收或征用农村集体土地权力的理由，是为了"公共利益"。在这一公共利益的旗号下，《土地管理法》可以将征地赔偿限定在大大低于土地农业用途的市场价值之下（约为后者的 16%~25% ，当贴现率为 2% 时；或约 8%~13% ，当贴现率为 1% 时）），"修订草案"虽然删除了这一明显不公正的条款，却仍将补偿标准放在政府手中，而不按市场价值补偿。而所谓 "公平补偿"就是按市场价值的补偿 ，即假如原土地所有者出售该土地所获得的市场收益。这意味着，《土地管理法》及其"修订草案"认为，为了公共利益可以侵害或牺牲部分人的利益。

这个看似高尚的原则实际上极端错误的。"公共利益"的成本本应由所有受益者公平承担，但在《土地管理法》中，却以"公共利益"为名，让部分人承担全体人民公共利益的成本。尤其是，这些承担公共利益成本的人又是全体人民中的弱势群体。这是非常不公平的。更一般地看，按照这一逻辑，"保护耕地"以保证"粮食安全"也是一项重要的公共利益，所以可以侵犯一部分人个人或集体利益。这是《土地管理法》及其"修订草案"存在着削弱和侵犯农村集体和个人土地产权问题的宪法层次的原因。

5 ．暗含着对居住在不同性质区域、从事不同产业的人可以区别对待的原则

在《土地管理法》及其修订草案中，通篇有"农民"概念。在自然语言中，"农民"是从事农业、或居住在农村的中国公民的一个群体。他们在法律上应该与其他中国公民一样拥有同样的权利。而《土地管理法》及其修订草案的"农民"概念暗含着某种法律含义，即可以在法律权利上与其他中国公民区别对待。

例如在" 第七章：土地征收征用"中，只是针对农村土地的征收征用，以及对农民的补偿和安置做出规定，并没有对从事其他产业及居住在非农村的其他人群做出同等规定，这显然是歧视性规定。

又如"修订草案" 第八十九条（原第六十二条）只有针对农村宅基地的规定，并无其他人群的相关规定。其中规定农村村民一户只能申请一处符合法定面积标准的宅基地，其面积不得超过相关规定的标准。该草案又提出，限制农村村民对宅基地的交易。而这些规定并不适用于非农民的其他中国公民。

这种在法律上明确的区别对待的规定是对公平原则的公然违背。在现实中，一个国家的不同人群会有些各自特殊的地方。但在立法中，应在强调平等权利的基础上，在对特殊性作出令人信服的说明后，才可做特殊安排。

四、"修订草案"中的重大错误

1． 对"公共利益"做了过于宽泛的解释

在"修订草案"新增的第六十八条中，认定"公共利益"包括" 在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，国家实施城市规划进行建设 "。这等于将所有城市规划建设用地，包括大量商品性住宅和商业性设施用地，都纳入到"公共利益"之中。这显然是过宽的解释，其结果就是进一步扩大了土地管理部门管理和政府直接征地的范围。

在以往的征地冲突中，一些政府部门为商品性住宅和商业性设施征地，被批评为违反了现行《土地管理法》只应为公益用地征地的规定。为了解决征地冲突问题，中共中央十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（下简称" 决定"）也提出，" 改革征地制度，严格界定公益性和经营性建设用地，逐步缩小征地范围，完善征地补偿机制。 " （ 2008 ） "修订草案"的上述解释，不能不被理解为是其起草者针对上述中共中央决定的反措施，即通过在"修订草案"中扩张"公共利益"的定义去弥补它认为的"法律漏洞"，将有关政府部门本来非法的行为合法化。

2． 删除了保留农村集体在其土地上进行建设的重要例外条款

现行《土地管理法》的第四十三条规定："任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。 "其中"但是，…… 除外"是一条非常重要的例外条款，它使得不少农村集体能够在自己的土地上进行商业性建设，而且多少能得到法律的保护。这是这些年来，使农村居民能够部分地分享经济发展和城市化带来的财富增长，从而缓解在城市化过程中城乡过度对立的重要原因。

"修订草案"悄悄删除这一条款，就像除掉一个"隐患"，即削弱土地管理部门权力的重要安排。

实际上，为了缓解征地冲突，让农民能够分享城市化过程的收益，中共中央十七届三中全会"决定"已经提出，" 在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，经批准占用农村集体土地建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益。 " （ 2008 ） "修订草案"再一次与改革大势背道而驰。

3． 增加了缺少经济合理性和法理根据的条款： " 商品住宅建设应当使用国有建设用地 "

"修订草案"在第九十五条中增加了"商品住宅建设应当使用国有建设用地"，其用意是排除"商品住宅建设使用集体建设用地"。这一规定是对现在已经大量存在、并且实际上蓬勃发展的农村集体在自己土地上进行商业性建设的限制和禁止。

从效率角度看，这种规定排除农村集体土地改进配置的可能，从而给整个社会带来巨额的财富损失。例如大量城郊的农村集体土地，尤其是不适于耕种的河滩和山坡地，是适于建设诸如郊外别墅或度假村的，却没有且不可能划入城市规划范围，一旦建设商品住宅，不仅给当地农村集体带来出售房地产的直接收益，还会在当地形成一个永久的劳务和商品市场，有利于持续提高当地农村居民的收入。

从公正角度看，这一规定明显地是要将所有有可能进行建设的农村集体土地全部纳入到政府部门掌控的范围，实际上就剥夺了农村集体巨大的潜在利益，甚至还有可能侵犯到农村集体的现有利益。这在收入分配方面是极不公平的。在另一方面，规定只能在国有建设用地上建设商品住宅，就增加了大量的土地征收征用的适用范围，也增加了政府向开发商转让土地的环节，这些过程都会增加一些政府官员寻租和腐败的空间。

4 ．将征收土地的定价权和争议裁决权，交给当事一方

在"修订草案"的第六十九条中，虽然删除了原来过低的"补偿标准"，却增加了" 征地补偿费标准由市、县人民政府……确定"的规定。由于前款已规定，几乎所有建设用地都要先由政府从农村集体手中征收，且征收土地、用于城市建设的政府主要就是市、县政府，因而这一规定无疑是将土地定价权交给了当事双方中的一方。这种"单方定价"的规定不仅显失公正，而且违反了市场制度的基本原则：一致同意原则。

关于土地定价，中共中央十七届三中全会"决定"也已提出，"逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。" （ 2008 ）所谓"土地市场"，就是要由市场来对土地定价，这与"修订草案"中的市、县政府定价有天壤之别。

如果农村集体不同意市、县政府的定价，引起争议，"修订草案"在新增的第七十一条中提出，"被征收土地的农村集体经济组织和农民对征收土地方案中确定的补偿方案有争议的，由市、县人民政府协调"，这相当于让征地当事一方，既有定价权，又有当对方不同意时的争议裁决权，将对方置于完全无权讨价还价的境地。

五、"修订草案"中值得肯定的改进及其不足

"修订草案"中有一些地方是值得肯定的，如：

1． 增加了 " 市场配置土地 " 的条款

在"修订草案"的第二条中，增加了"根据国民经济和社会发展需要，对土地供应的总量、时序、结构实行 …… 市场化配置"。这使得《土地管理法》向符合"社会主义市场经济"的宪法原则的方向靠拢了。

2 ．较详细确定了几种土地产权，并规定要保护土地权利人的权益

在第五条中，增加了"土地权利包括国家土地所有权、集体土地所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、农用地使用权、宅基地使用权、地役权、土地抵押权等"，这使得土地权利具体化；增加了"国家土地所有权人和集体土地所有权人对自己的土地依法享有占有、使用、收益和处分的权利"，这使得土地权利因其包含处分权而更为完整；并强调"土地权利人的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯"，这增加了土地权利的安全性和可靠性。

2． 具体增加了 " 土地市场 " 条款

"修订草案"新增第九十四条"土地市场"，其中规定，" 县级以上地方人民政府应当建立城乡统一的土地市场。""国有建设用地使用权和集体建设用地使用权的出让、转让和租赁，必须通过统一的土地市场以公开的方式进行。""土地承包经营权流转应当纳入城乡统一的土地市场。 "对"市场配置土地"原则做了具体的制度安排，强调制度的"城乡统一"，并承认集体建设用地使用权可以与国有建设用地使用权同等地进行市场交易。

然而，从整个"修订草案"的行文来看，这三个条款的增加是比较被动的，主要是在改革大势和中共中央十七届三中全会"决定"的背景下增加的。但通观"修订草案"，这三个条款确立的原则却在各个具体条款中被削弱、瓦解和架空了。如扩大公共利益定义、并将更多的农村集体土地纳入到政府征用的范围内（第六十八条），并将土地定价权和争议裁决权交给征地一方（第六十九条、第七十一条）。既然定价由政府部门来定，土地用途由政府部门限制，土地交易由政府部门垄断，土地交易的争议由政府部门裁决，市场制度的基本要素，市场定价，竞争和产权，就被阉割殆尽，"市场化配置"也只是一纸空文。

关于"保护土地权利"的条款，也被诸如对农村集体土地用途的限制（第十五条、第十六条）、对宅基地标准的限制（第八十九条、第九十条），对建设用地使用权、土地承包经营权、农用地使用权和宅基地使用权的处分权的限制（第十条），征地补偿的争议由当事一方裁决（第七十一条），以及 " 征收土地补偿争议不影响征收土地的实施"（第七十一条），即在农村集体不同意征地补偿的情况下政府部门仍可以强制性地将其土地征收，使"保护土地权利人的权益"成为一句空话。在"修订草案"的逻辑之内，政府部门并不包括在"任何单位"概念之中，是一个"法上"机构。

通观整个"修订草案"，我们也很难找到可以进入市场的"集体建设用地"。没有对"集体建设用地"的正面定义。通过对现行《土地管理法》第四十三条"例外条款"的删除，通过"修订草案"新增第八十八条 "土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内的农村集体建设用地使用权，非因企业破产、兼并等情形不得转让"的限定，通过新增第九十三条"利用本集体建设用地建设乡（镇）村公共设施、公益事业用地、农村村民住宅用地的除外"的例外，通过新增第九十五条" 商品住宅建设应当使用国有建设用地 "的排除，能够进入市场的所谓"集体建设用地"不是根本就找不到，就是所剩无几。即使如此，有关集体建设用地使用权的交易还要" 报县级人民政府土地行政主管部门批准 "（新增第九十七条）。我们知道，除非关涉垄断和国家安全，需要政府批准的交易就不是正常的市场交易。

所以，要真正实施"土地配置市场化"、"保护土地权利"和"城乡统一的土地市场"，就要删除和修改这些实际上削弱、瓦解和架空这三个基本制度原则的条款。

六、"修订草案"的重要疏漏

1． 缺少保证国有土地产权有效行使的制度安排

《土地管理法》及其"修订草案"只是在原则上说要"维护土地公有制"，但并没有保证公有土地、尤其是使国有土地产权有效行使、保证国有土地收益上交国库和避免相关政府部门官员利用对国有土地的配置权力寻租腐败的制度安排。如前所述，这在实践中已经严重扭曲和背离了国有土地的公有性质。

2． 缺少对土地管理部门的定位、限制和监督的制度安排

如前所述，我国有关土地的问题，很大程度上是由于土地管理部门的权力过大、且不受限制所致，但由于《土地管理法》及其"修订草案"有着很强的部门立法色彩，虽然赋予了土地管理部门过大的权力，却通篇没有土地管理部门定位的描述，其实暗含着土地管理部门就是该法的立法和执法主体；在其中就更不可能有限制和监督土地管理部门的条款。这使得该部门实际上成为《土地管理法》的"法上"部门。

3． 缺少对土地冲突的司法解决机制

如前所述，我国每年上万起有关土地的群体冲突事件之所以发生，与我国有关的司法机制的缺位和无效有关，这又和《土地管理法》本身的缺陷有关。本来我国的一般司法制度中包括《合同法》等民商法律，也包括针对政府部门违法的《行政诉讼法》，但这些法律的适用被《土地管理法》屏蔽掉了。因而在实践中，本应向所有中国公民提供法律服务的法院却可以"不受理"土地冲突案件。这一缺陷在"修订草案"第七十一条"征收土地补偿争议裁决"中又得到了加强，即争议要 " 由市、县人民政府协调；协调不成的，由省、自治区、直辖市人民政府裁决。 对征收土地补偿方案的裁决为最终裁决 "。而只有"对 裁决程序 有异议的，可以自接到裁决决定之日起十五日内，向人民法院起诉。"更为的严重是，" 征收土地补偿争议不影响征收土地的实施 "（第七十一条），这意味着即使被征地者胜诉了，也没有手段让相关政府部门足额补偿。

这一条款反映了《土地管理法》在我国宪法框架下的偕越，它用自己的规定实际上废除其它平行法律在土地这个特定领域的适用和实施。同时它规定有权裁决的政府行政部门本身，不仅涉嫌为征地争议当事一方，而且行政手段在公正裁决和判例影响方面不如司法机制更为有效，甚至会产生负面作用。行政手段在短时间内迅速集中资源实现单一特定目标时是非常有效的，但这一特点反而不能保证在裁决纠纷或冲突时的公正性。

4． 缺少对农村集体主体的明确定义

在《土地管理法》及其"修订草案"中，虽然多次使用"农村集体"这个词，但没有给出明确定义，这导致"农村集体"主体认定的歧义，如"乡镇"，"村"或"村民小组"。在实践中，这种歧义使得被征用土地和进行土地交易的"农村集体"法定谈判代表可能缺少真正的代表性，甚至可能是损害"农村集体"利益的伪代表冒充代表。如"乡镇"政府实际上并非农村集体代表，而是一级有着征地企图的政府，它们有可能利用模糊的"农村集体"主体的认定，以"农村集体"代表自居，却违背农村集体意志，自我形成一个损害农村集体的征地协议。

七、《土地管理法》及其"修订草案"的系统性错误

综合上述的分析，我们可以对《土地管理法》及其"修订草案"做一个系统性的判断。这就是，先将我国社会有关土地的综合性、全局性目标变成一个技术性的单一目标，即"保护耕地"，然后又假定只能通过政府对农村集体土地用途的限制和政府对农村土地的直接征用和管制才能达到这一目标，最终通篇《土地管理法》及其"修订草案"就变成了一个认为只有政府部门管制才能有效配置土地的法律。这一结果不仅与整个社会的目标不相一致，甚至也不能达到"保护耕地"的单一目标。过去十几年土地城市化快于人口城市化、以及城市土地利用效率低下证实了这一点。

实际上，"保护耕地"并不是最终目的，它的目的是保证"粮食安全"。而若要保证粮食安全，保护耕地不仅不是唯一的要素，甚至不是最重要的要素。我们知道，生产任何产品都需要多种要素的组合，从这个意义上讲，任何一种要素都不可或缺。但由"不可或缺"推导出某一要素是最重要的或唯一重要的要素，甚至将这一要素的重要性拔高到与其它要素及资源配置机制相冲突的位置上就错了。

保证稳定和高效地生产粮食的关键是一套健全的市场制度和受到保护的土地产权制度。如果没有一个稳定的、让农民有利可图的市场价格，即使有耕地存在，农民也没有积极性种粮食；如果没有一个受到保护的土地产权，农民也没有积极性种粮食。如果只强调耕地这一单一因素，不仅没有把握最重要的因素，而且会因过度强调这一单一因素而损害更为重要的保证粮食安全的综合性因素，即明确产权的市场制度。例如，如果强制性地规定必须在一定面积的土地上种粮食，并且多年不变，当因技术改进而导致粮食亩产上升时，会导致粮食供给总量的显著增加。但由于粮食作为最基本的消费品的价格弹性很低，会使得粮食的市场价格大降，甚至低于生产粮食的成本，谷贱伤农，这时农民就没有积极性种粮食，最终导致大幅减产，以至饥荒。因此，以"保护耕地"为由，损害市场制度和产权制度实际上会带来对"粮食安全"的威胁。

在另一方面，《土地管理法》及其"修订草案"在假定政府部门管制土地更有效率之前，并没有对市场制度配置土地是否更无效率做一番检验。实际上，尽管在不少地方存在市场失灵，但在配置稀缺资源方面，市场制度还是最有效率的。在市场制度（含产权制度）下，某一资源越稀缺，价格越高，越能迫使人们节约该资源。这一原理也同样适用于土地。在当今世界的大多数国家中，配置土地的主要机制就是市场，而这些国家土地配置效率要远高于我国。在过去十几年中，我国土地配置效率之所以如此低下，恰恰是因为《土地管理法》破坏了市场配置土地的机制，将配置土地的权力交给相关政府部门。正是它们利用手中权力压低土地价格，才使得土地被看作是相对"便宜"的资源而得不到节约。"修订草案"起草者坚持增加土地管理部门的权力，不仅是缺少对市场能够节约土地逻辑的理解，也是对过去浪费土地真正原因的无视。

进一步，"修订草案"之所以强化现行《土地管理法》的错误方面，还因为其起草者将过去因政府过度管制而产生的土地问题，尤其是城市化过度侵占耕地的问题，归咎于市场和产权制度。这种用管制的错误结果来证明需要进一步管制的作法，是明显地混淆了问题的因果，且没有对事实的真正把握。

八、《土地管理法》及其"修订草案"已经和将会产生的严重后果

如第二节所述，现行《土地管理法》已经带来了七大严重问题，而"修订草案"是将其错误的方面推向极端，因而会带来更为严重的后果。这个后果就是全中国人民大败亏输。

首先是大幅度地降低了我国土地配置效率，从而带来巨大的财富损失。"修订草案"极大地增加了政府部门征用农村集体土地的范围，也极大压缩了农村集体在自己土地上进行商业性建设的空间，还将征地定价权和争议裁决权放在进行征地的政府部门手中，只能将更多的土地放在政府手中，由政府官员配置，就不能像市场那样有效地配置城市和农村的土地，从而带来财富损失。

在全国人民中，损失最严重的当属农村集体和农民个人。既然在"修订草案"中，他们对自己的土地权利更小，处分和交易自己的土地空间被压得更窄，在被征用土地时与政府讨价还价的余地更小，在有争议时处于更为无权的地位，他们肯定会承受比以前更大的损失。这也许会激起他们更多的反抗，带来更多的群体冲突事件，使中国社会变得动荡。

如若"修订草案"变为法律，也会进一步削弱执政党的政治合法性基础（或领导基础）。因为"修订草案"条款将会加重损害中国社会最大的一个群体，即农村居民，而这一部分人正是改革开放以来执政党重要的政治基础。"修订草案"条款也将会阻碍执政党在土地领域改革意愿的实施，压抑改革开放潜力的释放，使改革开放带来的经济增长变得不可持续，这也会损害执政党的政治威信。"修订草案"中明显存在的不公正安排，如对"农民"群体的明显歧视，虽然带有很强的部门色彩，最终要由执政党承担政治责任。

"修订草案"看来有利于土地管理部门和有征地意图的政府部门，但实际上对它们也是有害的。因为"修订草案"条款将会赋予土地管理部门和相关政府部门官员过大的权力，而又缺少相应的限制和约束，就会创造出更大的寻租和腐败的空间。在大多数情况下，一般官员缺少自我约束的能力，就可能被诱致犯罪，最终会使更多的相关部门的官员获罪入狱，甚至人头落地。这是对这些官员的真正的损害。由于"修订草案"起草者不能理解"约束对被约束者有好处"，"限制对被限制者有好处"的深刻道理，才会将这种看来有利、实则不利的条款加到"修订草案"中。

因此，如果这个"修订草案"变成法律，只能加剧紧张、激化矛盾、引起动荡和重创社会；不能不说，中国社会中没有一个人会因这个对《土地管理法》进行错上加错地修订的草案而获益，这是一个"全输"方案。

九、反对部门立法，建立健康的立法程序

最后，我们不禁要问，为什么这样一个无视围绕着土地的严重问题，公然背离社会公正、经济效率、共同富裕和市场经济与产权制度的宪法原则，以一种显然站不住脚的逻辑，不加掩饰地进一步剥夺农民土地权利和增加相关政府部门权力的"修订草案"可以出台？仅仅说这是起草者的错是不够的。

据说，国土资源部的这一"修订草案"并不是拿给我们看的，而是在国土资源部系统"内部"征求意见的。这一事实很说明问题。法律本是天下公器，是全国人民的法律，但现在却像是国土资源部眼界狭小的"部门管理条例"。其原因，是我国到目前还存在的实际上的"部门立法"惯例。本来，政府部门提出立法或修法草案是无可厚非、甚至是必需的；涉及到某一方面的法律就由负责某一方面事务的政府部门起草立法或修法草案也是正常的。这是因为假设该部门有着精通相关领域问题的专家，掌握着更多的专业知识。

然而，这一考虑忽略了我国宪政框架中的重要缺陷，即行政部门过强，政府部门介入到较多的经济领域，从而成为交易的或利害冲突的一方，不可能在立法中持中立与超然的立场，而人大相对较弱，不能有效约束行政部门的这一倾向。行政部门通常通过部门"条例"甚至"意见"施行着实际上的立法权，由于它们又是实际上的执法者，部门官员并不是超凡入圣的人，他们就可能利用"实际立法权"为自己设租。而为修法提供"草案"是最大的实际立法权，是为部门寻租而设租的最佳机会。并且，"部门立法"经常采取秘密的形式，在送交人大审议之前，大多数国人、尤其是利害相关的人毫不知情，也就没有舆论监督的压力，导致错误立法得以通过。现行的《土地管理法》包含着如此严重的错误，"修订草案"又错上加错，说明了这一点。"部门立法"在"动机"上的问题要远远大于在"专业知识"上的好处。

所以在我国现阶段，我们反对"部门立法"形式，主张将立法或修法"草案"的起草工作交由真正超然中立的机构或个人去做。政府相关部门可以参与起草工作，提出自己的意见，但不应担当起草工作的主角。从长远看，既然"部门立法"存在着系统性错误，就应修改《立法法》，设立立法回避制度，即与立法领域相关的行政部门要回避立法或修法草案的起草工作。

尤其是《土地管理法》这样一个关乎我国社会兴衰的重大问题的法律，既然实践已经证明"部门立法"的弊端更重，既然上述分析说明《土地管理法》的"修订草案"错上加错，我们就有理由判断这不是一个技术性问题，而是一个立法程序问题。因而国土资源部起草的这一稿《土地管理法》"修订草案"不适宜作为立法机关修法审议的基础。由此我们建议全国人大及人大常委会，委托中立的机构、或中立专家与学者组成的团队起草《土地管理法》的"修订草案"，甚至可以是多个竞争性"修订草案"，并举行公开广泛的、尤其是农民代表参加的听证，从而在修法时能够有一个公正的起点。

参考文献：

⒈ 董黎明，转引自《经济日报》2006 年6 月28 日的文章"警惕浪费土地的四种现象"

（薛志伟，2006）；

⒉ 国家税务总局，《国家税务总局关于中国石油化工集团公司土地租金收入征收

营业税问题的通知》国税发 [2004]131 号；

⒊ 国土资源部，《中华人民共和国土地管理法 （修订草案征求意见稿） 》， 2009 年 3 月；