沈 岿：凯奇莱案中的几个法律问题——在“产权与公权研讨会”上的发言
谢谢主持人。我想就今天讨论的这个案子谈三点想法。尽管上午的讨论我们看到了在公权力的行使过程中有可能涉嫌腐败。但是，毕竟没有材料告诉我们有确凿的证据，从法律人的角度，这一点不太好讲。我重点谈三点想法：
第一，关于司法独立的问题。在这个案件当中陕西省政府给最高法院发函，如果单从发函这个形式角度来讲，我觉得不见得一定是干预司法。我们宪法确实明确规定法院依据法律独立行使审判权，不受行政机关干预。宪法特别把行政机关写出来，而不是规定不受其他任何非法干涉——包括来自立法机关或者是其他党政机关的干涉，就是因为考虑到行政机关对司法的干预是更为常见的，也是现行人民代表大会之下一府两院制度所不允许的。那么，为什么刚才我说陕西省政府单独从发函角度来讲不一定存在违宪或者明显违宪、违法问题。这就涉及到这个案子是行政和民事交叉的案件。在这个案件当中，西勘院跟老赵（我就以老赵这样的简称代替凯奇莱公司了）之间签订这个合同确实是一个民事合同，但是西勘院为什么终止这个合同？它提出一个重要理由就是省政府有一个 21 次会议纪要，以这个为由解除合同。我们通常讲的行政和民事交叉案件有很多种，这就是其中一个形式。其他的形式比如民事合同签完了，在履行过程中，以政府政策文件或者以政府规章作为一个理由，说新出台一个规章、新出台一个政策，我没有办法履行合同，合同终止，这是解除合同的理由。这个理由也会导致行政和民事的交叉。但是，如果民事合同当事人发生纠纷并提起民事诉讼，告到法院那里，法院就要判断政府的规章或者政策文件到底符不符合上位法律规定，法院在这个问题上应该有独立的审判地位。根据现在的体制和法律制度，国务院行政法规如果违反全国人大法律，最高院没有办法独立审查，只能依据立法法规定向全国人大常委会提出一个违宪、违法审查建议。除了国务院行政法规以外，其他的规章、政策、规范性文件，其实法院都可以做出一个独立判断。这个独立判断不是说要作出一个违法或者无效的判断，而是说法院可以在这个案件中，把违法的规章、政策、规范性文件不作为审理民事案件的主要依据。
在这个案件中，我看到陕西省这个函说他们是根据最高院民二庭跟陕西省相关部门的座谈会的要求，提供了这个意见。我想在司法独立这个问题上，我们最应该追究的是最高院，而不是陕西省政府。为什么？假如说最高院在这个问题上，就像上午姚老师说的，明明三个月就可以做出事实认定不清的结论，却需要这么长的时间，那么，最高院肯定受到了来自于陕西省及其其他方面的压力。但是，就陕西省发函这个问题来讲，有可能最高院就是希望陕西省提供一个省政府的意见和立场。因此，在这个问题上我觉得最高院自己在削弱自己的司法独立地位。最高院在主动放弃，这个现象跟中国最近几年法治的发展背景是一脉相承的。最高院在很多地方都在自我削弱、自我弱化。所以，在司法独立这个问题上，当然陕西省政府应该说也有问题，但是，我觉得最大的问题还是最高院自己。
第二个问题是行政权力依法行使的问题。就像上面说的，在这个案件当中，最高法院应该审查陕西省政府 21 次会议纪要精神到底符合不符合相关法律规定。我觉得，在这个问题上，陕西省政府确实存在滥用权力的问题。为什么说它滥用权力呢？这就涉及到陕西省政府文件当中特别明确说探矿权人无权处置探矿权。这句话本身就是违反法律规定的。因为，我们全国人大通过的《矿产资源法》、国务院通过的《探矿权采矿权转让管理办法》和其他规定都明确规定探矿权人是可以转让探矿权的。而且，探矿权是否转让、转让给谁、怎么转让都一律由省政府做出决策，这是没有任何法律依据的。所以说，在这一点上，陕西省政府是违反法律的。另外一点涉及到向最高法院所发函的内容，陕西省政府声称在这个案件当中如果处理不当，可能会造成国有资产流失。但是，防止国有资产流失只是一种政治正确的口号，而不是法律上的任何标准。因为，在制度设计层面如何防止国有资产流失，这是立法者考虑的问题。也就是说，我们的《矿产资源法》和《探矿权采矿权转让管理办法》既然都承认了探矿权人可以转让探矿权，它实际上就是允许探矿权人在矿产资源利用开发方面是可以分得部分国有资产的，立法者已经做出这个考虑了。因为，我们不可能由国家大包大揽地全面做探矿采矿工作，既然给了探矿权人和采矿权人这个权利，他就有这个收益，这个收益就是在国有资产上收益的。当然，这里面的制度设计怎么更加合理，这是另外一回事。但是，既然立法者已经考虑了这个问题，作为陕西省政府，它唯一要做的就是如何依法行使权力。不能以所谓防止国有资产流失为由，在这个具体个案当中提出影响最高法院独立行使审判权的理由。所以，我觉得，无论是陕西省政府的 21 次会议提出的探矿权人无权处置探矿权，或者说是在发函当中提出防止国有资产流失，这两点都特别典型地表现了陕西省政府滥用权力的情形。
第三，中午跟姚老师和一位律师讨论的时候，我觉得可能值得研究的一个问题是：这个个案当中，我们假如承认这个合同有效，按照这个合同规定，实际上有可能会出现两种情况。一种情况就是西勘院把自己的探矿权转让给了一个第三方，不管第三方到底是刘娟还是其他人，转让给第三方。探矿权转让收益假设有十亿元，这里面老赵他就能够获得八亿，西勘院获得两亿。再有一种情况，就是西勘院本人成了采矿权人，它对这 19 亿吨的采矿所获得的所有收益，我们不说到底会得到 19 亿元或者 38 亿元或者更多，老赵就能够占 80% 。这个我想恐怕是陕西省政府在考虑这个问题的时候核心关心的问题。如果承认这个合同有效，按照这个合同履行，就有可能出现个人获得巨额利益的情况。面对这样的情况应该怎么样来应对？我想，也许从法律上来讲，我承认江平老师说的对，这个合同有效。但是，就像上午其他几位专家提到的，陕西省政府要防止出现刚才所说的那种相对来讲比较极端的情况，也就是个人从国有资产上获得巨大利润的情形，陕西省政府就必须在探矿权的转让和采矿权的确定方面用点心思，在法律允许范围内行使它的权力。但是，现在一下子来到上游环节，说这个合同无效，实际上是在整个根基上就颠覆了目前确立的允许民间力量参与探矿、参与采矿，允许民间力量分得一部分利益的制度。所以，我觉得值得研究的问题就是，陕西省政府应该在什么环节当中，怎么依法行使权力，才能够避免出现以上所说的极端情况。我觉得，如果真的按照合同有效去做的话，老赵获益确实也太大了一点，这一点我在这里毫不讳言，这是我们需要认真考虑和研究的问题。
（本文是作者在 2011 年 11 月 15 日天则经济研究所举办的“产权与公权研讨会”上的发言整理。已经作者审阅。标题为编者所加。）
2011-11-15
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