论非暴力犯罪死刑之废止

2012-03-02 作者: 刘仁文

天则双周论坛

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论非暴力犯罪死刑之废止

时　间： 2012-03-02

地　点：天则经济研究所会议厅

主讲人：刘仁文

主持人：秋风

评议人：李楯魏宏徐岱迟夙生李庄

实录

秋风：

今天我们请来了中国社会科学院法学研究所刑法室主任刘仁文研究员。刘先生最近一些年一直在从事关于死刑废止方面的研究。刚才看到了他翻译的关于死刑废止的专门著作。大家知道最近吴英案，引起大家对死刑案件的反思。像这样一个经济型的犯罪要不要判处死刑。其实要不要废除死刑，在什么样的情况下废除死刑，通过什么样的模式减少甚至废除死刑，都是整个刑法学界甚至宪法学界都比较关心的问题，也是我们一般公众都比较关心的问题，其实也是引起很大争议的问题。

确实在中国要废除死刑也有很大民情的障碍，我自己就同意继续保持死刑。人们因为种种原因理念不同，所以在这个问题上其实是需要理性的辩论，相互说服，看看能不能最后达成一个共识。

今天我们就请刘仁文研究员，他是主张废除死刑的。但是他把问题缩小到便于我们讨论的范围，就是非暴力犯罪。我觉得可能我们从一个小范围内达成共识，这样一步步推进，可能是一个比较合理的路径。

按照常规，刘先生做一个半小时以内的报告，然后我们请几位来自不同领域的专家来进行评议。

刘仁文：

各位老师，各位同仁，大家下午好。我非常高兴今天到天则所来做客。我本身是搞法律研究的，但是天则所在我的心目中名气是非常大的，特别是像在座的茅于轼老师、张曙光老师、盛洪老师等，都是如雷贯耳的经济学家。

之所以把这个问题集中到非暴力犯罪的死刑，就像主持人刚才所说的，因为最近吴英这个案子引起了我们很大的关注。这个案子我已经参加了3个会议，包括公开的和内部的。我寄望于最高法院刀下留人，好对历史有个交代。特别是从经济学家的角度，对这种经济类的犯罪，我注意到茅老师的发言还是比较严厉的。这个跟暴力犯罪，跟药家鑫案、李昌奎案还不一样。这种情况为什么要判他死刑，还有点费解。由这个话题，今天我们讨论非暴力犯罪死刑的废止。

刚才秋风先生也讲到了，在整个死刑要不要废除的问题上是有很大争议的，在学术界也有很大争议。但在非暴力犯罪要不要废除死刑这个问题上，争议不大。因为有一点，生命是无价的。恐怕这个观念树立以后，就可以自然而然地推导出这个结论。所以我们今天重点谈一下非暴力犯罪死刑的废止。

我讲三个问题：

第一个，对于非暴力犯罪适用死刑有违死刑适用的国际标准。大家知道，改革开放后，我们参与和签署、批准的国际公约越来越多。国际公约有一个起码的规则，就是国际公约必须信守诺言和承诺，你签署了后就要遵守它。在死刑里面有一个非常重要的国际公约就是《公民权利和政治权利国际公约》。这个公约内容非常广泛，还不但是死刑，还涉及到劳动教养等很多很多领域。在死刑这个问题上，它明确地讲"判处死刑只能作为对最严重的罪行的惩罚"。这是1966年就通过的了，那时候国际上废除死刑的风气还没有像现在这样明显。所以它后来又通过了一个关于废除死刑的附加议定书。但这个废除死刑的附加议定书我们国家还没有签署，因而对我们没有效力。后来联合国大会又通过了一个决议，要求还没有废除死刑的国家，暂停死刑的执行，这个我们也投了反对票。

但是现在有一点，《公民权利和政治权利国际公约》，我们1998年就已经签署了，1998年签署之后到现在，南方周末以及很多报纸说了，我们要到什么时候才能批准。签署是政府签署，批准要通过我们的立法机关。到现在没有批准这个公约，主要是考虑到我们的国内法在很多领域跟这个公约的要求差距还比较大。比如我搞刑法的，死刑就首当其冲，还有我们的劳动教养，很多问题确实跟这个公约的要求差距比较大。这个公约批准以后，有一个机构，叫做联合国人权事务委员会。我们要向它提交报告，就是你对这个国际公约的履行状况怎么样？你要接受它的审查。而且公民可以向联合国人权事务委员会提起申诉，说我哪一项权利受到国内法的打压，不符合公约的要求，那样你政府就要做出解释和答复。

这个公约里面倒没有要求你一定要废除死刑，但是他说原则上提倡大家要废除死刑。对于那些确实还做不到废除死刑的，死刑只能作为对那些最严重罪行的惩罚。现在留下这么个尾巴，这个"最严重的罪行"到底怎么去解释？我们过去1979年的刑法是"文化大革命"后制定的第一部刑法典，过去30年我们没有刑法典。没有刑法典，就是我们现在搞刑法的也搞不清楚过去的定罪判刑到底是以什么为参照。比如说我早几天就收到一个案子，几十年以前，他因为生活作风问题被判刑了，搞得妻离子散，回来工厂也开除了，家里家破人亡。他回来要平反，法律说这个找谁去平反？法官都换了好多了，这个案子从院长到法官都换了新一代了，没有办法。后来他递了一大堆材料，他说反正我也是在你共产党的体制下受的冤，你怎么样也要给我平反，我这也是受到很大的震动。这种案子，因为过去不像现在，有很明确的法律依据，1979年以前没有刑法，大部分靠政策，有些就是一笔糊涂账。

我们1979年的刑法典关于死刑，说的是死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。后来到了1997年我们制定新刑法的时候，为了和联合国的公约进行接轨，我们把它改成，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪。有人说这个修改在中国的语境里其实是倒退了，过去的那个好，" 罪大恶极"。"罪大"表示你的罪行极其严重，"恶极"表示你的主观恶性非常大。那我们当时是为了跟联合国的公约保持一致，我们给改过来。其实你可以看到，我们使用的"罪行极其严重"与联合国公约里的"最严重的罪行"还是有差距的，后者要限制更严格些。现在我们的通说是不能把这个修改理解为倒退，罪行极其严重仍然要从罪大和恶极两方面来理解，而且罪大不是一般的大，是极其严重。那时以为改成罪行极其严重就可以了，实际上这是远远不够的，你不能说字面上改过来跟国际公约一样就到位了，因为分则有68个死刑罪名，这个太多了，完全不适用于那个"死刑只适用于罪行极其严重"，"罪行极其严重"一定是非常例外、范围非常小的。

那么现在这是个很大的压力，因为我们这个公约必须要去批准，有的人说能不能做个保留。但是在这样一个全世界关注的问题上做保留影响可能很坏。当然，对于"最严重的罪行"怎么理解，我们可以看到非常复杂。比如说像伊朗这样的国家，你可以看到他现在甚至在通奸方面还可以判死刑。从这个意义上来说，我们现在至少在这些方面比他们要进步。新加坡的价值观和我们相似，它在毒品犯罪方面判死刑，这个毒品犯罪也是非暴力犯罪。所以这个争议很大，它可以说我们就认为这是最严重的罪行，所以联合国的公约关于这个"最严重的罪行"就留下了一个尾巴，大家都在争议，到底你这个限制在什么范围？

不过现在似乎越来越有一种国际社会的共识，那就是非暴力犯罪不属于"最严重的罪行"。我们会注意到美国联邦和有些州其实还是有死刑的，但是你看我们中国的一些银行行长和腐败分子到美国去了以后我们跟美国搞合作，把那些人遣送回来审判，美国就一定要中国政府承诺，回去以后不要判他死刑。很多人就很奇怪，美国也是一个死刑保留国，为什么他要反对我们判死刑呢？美国、日本这些国家保留死刑，它们一定是针对剥夺人的生命的犯罪的。在这个意义上来说，才是等价报应，一命换一命。但是对这些非暴力犯罪、经济犯罪你判死刑，他觉得不能接受。

所以目前国际社会对"最严重的罪行"的共识就是非暴力犯罪肯定要排除在外。联合国经社理事会在1984年通过的一个关于保护面对死刑的人的措施中，指出"最严重的罪行"应当理解为其范围不应超出带有致命的，或者其他极端严重后果的蓄意犯罪行为。"致命的"好理解，其他带有极端严重后果的，又怎么解释。后来联合国秘书长在《死刑和关于保护死刑犯权利的保障措施的执行状况》的报告中进一步指出，蓄意犯罪以及具有致命或其他极端严重后果，意味着罪行应该是危及生命的，因此，任何不危及生命的犯罪，不论其后果从其他角度来看多么严重，都不属于可对之适用死刑的"最严重罪行"。联合国人权委员会在2004年的一项决议中，特别敦促保留死刑的国家不要对诸如金融犯罪等非暴力犯罪判处死刑。联合国有关法外处决、即审即决或任意处决问题的特别报告员在2007年的报告中也指出，经济犯罪、金融犯罪、贪污等罪行不属于可判处死刑的"最严重罪行"。此外，联合国人权事务委员会在对那些保留死刑缔约国提交的报告的结论性意见中，也指出"最严重的罪行"意味着"死刑应当只是一种非常例外的刑罚方式"，它还具体指出了在其看来不属于"最严重的罪行"因而对其判处死刑不符合《公民权利和政治权利国际公约》范围的包括：经济和财产犯罪、贪污犯罪、抢劫、严重盗窃、非法性关系、政治罪行、贩运危险废料等等，这些大都是非暴力犯罪，即使暴力犯罪也是非致命性的。

大家可以看出来国际上的共识应该就是这样的，当然要说明的是，联合国经社理事会也好，人权委员会也好，秘书长的意见也好，特别报告员的意见也好，人权事务委员会的意见也好，他们都没有正式的法律约束力。跟前面说的国际公约不一样，国际公约你签署了就必须履行。但是这些权威性的意见不容忽视，它反映的是当今世界上一个共同的呼声。所以我们将来如果在批准了这个国际公约后，1998年到现在那么多年了，压力越来越大，肯定是迟早要批准的。但是批准以后，如果我们刑法中包含众多的非暴力犯罪，特别是这种经济犯罪，从人权事务委员会以往的工作情况来看，它一定会对我们这样的情况表示很严重的关切和疑问。我记得它在审议中东一个国家履约报告时，大概这个国家刑法典有十几个死刑罪名，他的审议报告决议说，这个显然是超出了联合国公约关于死刑"最严重的罪行"那个范围，因为太多了。当然，有的国家如韩国，虽然刑法典上还有比较多的死刑罪名，但如果实际上这些死刑条款都已死亡，根本没有适用，那又当别论。我们国家原来是68个死刑罪名，去年第一步，废止了13个非暴力犯罪的死刑，现在还有55个，那这个还是吓人的。

第二个，我想讲一下当前我们国家对非暴力犯罪适用死刑已经成为国际上的另类。我说国际上的另类不包括像北朝鲜那样死刑不公开的国家。因为联合国每5年，各国就死刑问题要给联合国秘书长提交一个报告。联合国会员国里绝大多数都提交，在提交的国家里面，我们中国对众多的非暴力犯罪适用死刑，应当说已经成为国际另类。现在我掌握了一个比较新的数字，就是截止到2011年底，在196个联合国会员国中，已经有104个国家已经废除了包括谋杀罪在内的所有普通犯罪的死刑。这104个是在法律上已经废除了。在92个法律上还保留死刑的国家，只有43个在过去10年内还执行过死刑。也就是说有49个国家虽然在法律上还保留着死刑，但是在过去10年内连一例死刑都没有执行过，这些国家被认为是事实上废除了死刑的国家。

我们最近到吉林大学开会，韩国学者介绍，他们已经14年未执行过死刑了，所以韩国已经成为事实上废除死刑的国家。虽然法律上还有，但它已经连续15年没有执行过死刑了。韩国从金大中当选总统以后暂停了死刑的执行，因为金大中过去在军政府独裁时期，他就被判过死刑，他当然知道死刑的可怕。韩国的学者介绍，恐怕韩国再无恢复死刑的可能了。一个社会如果连续14年都不用死刑了，这个社会平平安安，恐怕很难想象还要恢复死刑。这样如果把法律上废除死刑的国家，和连续10年以上没有执行死刑的国家加起来，当今世界上已经有超过70%以上的国家废除了死刑。

现在还有百分之二十几保留死刑的国家里，也就是在过去10年中还执行过死刑的国家。这里面情况也是千差万别，像中国这样执行死刑比较多的国家，当然也不少，至少像北朝鲜和伊朗这样的国家，他们把死刑作为一个常规性的刑法武器来使用。我觉得现在世界上死刑分成三类。过去分成两类，一类是废除，一类是保留。现在这个保留死刑的国家里面要区分而论。一类是像美国、日本、印度这些国家，他是把死刑作为一个极其极其例外的刑罚。像日本，连续10多年每年执行死刑是10个以下，印度也是。我国现在死刑数字还是公开不了，过去有人猜测一万以上，但真实数字多少谁也不知道。现在就算再减少，这个数字也不会是10个20个。在美国、日本，要执行一个死刑是全国惊天动地的一个事情，在中国，这还是比较常见的一个刑罚武器，所以这里面还要区别而论。

我去年到香港去开了一个关于亚洲地区死刑的会议。因为过去，世界五大洲里面，亚洲地区在保留死刑上最顽固。像拉丁美洲和非洲都走在亚洲的前面。可能是不是跟他们过去是欧洲的殖民地有关，所以他们的价值观各方面还是受欧洲的影响比较多。拉丁美洲、南美洲包括非洲一些国家废除死刑的步子迈得很快，亚洲是世界上最慢的一个洲。亚洲只有很少几个国家（废除死刑），像柬埔寨他们。柬埔寨也恰恰是因为红色高棉滥用死刑，杀了多少人，经历了这样一个悲剧性时间以后，柬埔寨也废除死刑了。现在像韩国这些国家，也还不错，连续14年没有执行过死刑了。

有人说，亚洲地区是不是有一种特殊的价值观，比方说公平公正的法律正义观念，和西方不一样。亚洲强调集体人权，强调报应，杀人偿命，跟这个有没有关系？根据我现在的初步研究，我只是觉得亚洲地区在死刑废除上比欧洲大概要慢了那么几十年。恐怕不能借口说是亚洲有特殊的传统文化或者特殊的价值观，使得亚洲这个地区在死刑问题上就一定保留这种特色。现在看来，亚洲地区在减少和废除死刑的问题上，其实跟世界的趋势还是一致的，只是慢了一点。而中国比韩国、日本、印度等周边国家又慢了几十年，但是中国也是在司法上减少死刑，进而在立法上减少死刑。很难说这个没有受到国际的影响。像日本在1993年到2010年18年期间，只有1年死刑执行人数在10个以上，是15个。其余17年都在10个以下，其中有2年只有1个，有5年只有2个。日本人口也算是一个大国了，他一年执行死刑只有1个2个，说明他们把死刑看做一种极其例外的象征性刑罚，而不是一种常规性的刑罚。虽然没有完全废除，但只是象征性的。印度也是，印度自2004年执行最后一例死刑以来，到现在没有执行过死刑。我过去翻译过一本书里面说，印度在上个世纪八九十年代，每年执行一二十个。那个时候我大吃一惊，因为印度跟中国是很相似的，包括人口、经济发展水平、地理区域等各个方面，印度的民族宗教矛盾比我们还有过之而无不及。印度从过去的二十几个到后来十几个，再到后来十个以下，到2004年以来，一个都没有执行过，这个真不简单。按照这样，那再过两年，印度也会成为事实上废除死刑的国家了。

当然了，联合国有一个标准，也不是说你满10年就把你看做事实上废除死刑的国家，还要你官方表态或者有证据证明不执行死刑的这个政策一直还会持续下去。所以在五十几个10年未执行死刑的国家中只有四十几个被计入事实上废除死刑的国家，还有十几个虽然连续10年以上未执行死刑，但是政府没有表态，有可能还会恢复，所以不能算。如果你连续10年没有执行过，又根据证据和政府的立场不可能再执行死刑了，这样的话就比较放心把你算作事实上废除死刑的国家。这样看的话，印度离这个也不远了。新加坡，他的文化各方面和价值观跟我们很相似。新加坡也是从2004年开始，死刑适用率有明显下降。我觉得应该去研究一下，看看2004年为什么印度和新加坡都在这一年发生拐点，看看这个到底是偶然的巧合，还是跟废除死刑的国际趋势有必然的联系。

这样一个情况， 70%的国家废除了死刑，这样的现实应当说明两点：第一，人类可以摆脱死刑这种血腥治理，用更人道的方法来维护社会治安和治理社会。这是一点，在100多年以前，欧洲也有死刑，他们的死刑罪名和执行死刑的方法跟我们封建社会一样，比我们还多，还残忍。我想在那个时候，整个国际社会就没有人意识到，不用死刑可以治理社会，可以打击犯罪。所以当时你看，包括英国等国家的刑法，他们在历史上死刑的执行种类和死刑的数字一点都不亚于我们。所以在当时那个时代，我们可以这样讲，死刑就没有对错之分。当时也有很多著名的思想家，主张报应，要保留死刑。这个恐怕在当时人类就是这么个认识，现在不一样了，世界上有70%的国家废除了死刑，但是他们治理的不但不乱，反而比你要更好。你用死刑的国家犯罪率还高，暴力文化充斥了社会，他那个地方越来越文明，越来越人道，整个社会还越来越平安。这个就促进我们人类去思考，人类可以摆脱死刑这种血腥的、野蛮的治理方式，可以有更好的方法。

有人说，你要是把一个人杀错了，人头落地不像割韭菜，不能再接起来。现在司法，包括美国、欧洲在内，不能避免冤假错案，只是一个比例的问题。那把一个人从二十几岁关到五十几岁，你说能补回来吗？如果按照上面的观点，那所有的刑罚都要废除，所有的监狱都要废除，因为不止是一个人的生命没办法补回来，青春也没有办法补回来。这个观点我是这样回应的。我说因为现在已经有70%以上的国家，还不包括一年判处1个、2个这种死刑保留国，如果加上这个可能有百分之八九十。现在如果有百分之八九十的国家能够不依赖死刑来治理社会，那我们能不能说世界上百分之八九十的国家废除监狱、废除警察，还能治理社会？那恐怕真不行，那社会就会乱。所以现在还要保留监狱，还要保留刑罚制裁体系，因为至少人类还不能脱离刑罚治理社会，但死刑现在看来可以摆脱。

我觉得现在死刑废除障碍最主要的两个，一个是统治阶级担心，说没有死刑怎么办？没有死刑社会会不会乱。第二个就是从被害人，从整个公众，这种最朴素的报应观念。我们今天的讨论可能不存在这个问题，因为是非暴力犯罪。但如果说你要废除杀人罪的死刑，这可能很多人就不答应。一命抵一命，这是很朴素的报应观，没有它我们怎么来实现正义？对这个问题我是这样想的，第一，人类通过文化的塑造和观念的引导，人类是可以通过法律来实现正义的。像北欧一些国家，挪威去年发生那么大的血腥事件，我亲自问过挪威的专家学者，问过他们的外交官，问过他们的记者，他们都说绝对多数的主流民意是不同意恢复死刑的。也就是说他觉得在一个没有死刑的国家里，给他判处一个终身监禁，这个就已实现了他们心中的正义。在法律的范围内，你得到了最严重的惩罚。也就是说最坏的犯罪人得到了最严厉的惩罚，但是不一定要是死刑。所以这也能满足人们报应的观念，但不一定要用杀人偿命。

但现在我们还离这个很远，我们现在还有55个死刑罪名，现在我们讨论怎么样把死刑罪名减少。去年11月份，我们在杭州，外交部和联合国开了一个中国司法研讨会，实际上是讨论死刑，但是我们说不能出现死刑这个词。联合国也请了几个专家，外交部请了我们几个专家，这是官方第一次开，过去都是大学、研究机构的学术研讨会。第一次开为什么？我们也有压力，他们也有需要。联合国说我们今年准备还要开一次联合国大会，号召还没有废除死刑的国家暂停执行死刑，特别希望中国能够投个弃权票。但是中国也不可能投弃权票，肯定是反对票。在会上我就说，联合国有一个专家，我注意到你说了，25年以后死刑会在地球上消灭，但是我告诉你，我们中国北京大学有一个开明的老一辈刑法学家储槐植教授，他说，我看贪污贿赂罪在中国，30年之内也不可能取消死刑。这个差距太大了，你们俩必有一个要输掉。后来那个教授说，你看到我的那个观点是我5年以前发表的，从现在算就是20年以后，20年以后死刑一定会在地球上消灭。他说你看，从第二次世界大战以后，每年废除死刑的国家有多少个，还有反复。但你再看看，从80年代以来、90年代以来到现在，只有废除，没有恢复的，而且每年废除死刑的国家越来越多。他说按这个速度算下来，20年以后，死刑一定会在地球上消灭。

我说在中国，不要说谋杀罪了。我们就说非暴力犯罪，因为贪污罪、贿赂罪也是非暴力犯罪。非暴力犯罪死刑在30年内都不能取消，这个差距很大。但是联合国这个专家，有一个事情，对他这个观点我也不能去开玩笑，为什么呢？ 2005年在北京一个学术研讨会上，那个时候死刑在中国还比较敏感，我们不太公开讲废除死刑，记得《纽约时报》来采访，社科院还不批准，说这个比较麻烦，这个问题不要说。那个时候这个专家就讲，你们中国在2008年开奥运会的时候，你们一定在废除死刑问题上会有根本性的改革。在茶歇的时候，我就跟他讲，你太不了解中国了，中国的民族自尊心很强的，怎么可能因为一个奥运会我们就废除死刑呢？

现在回过头来想，2008年开奥运会，我们2007年1月1号最高法院从各个省把死刑复核权收回。我觉得肯定是有关系，跟国际上对你死刑的关注，怎么样减少死刑的数字肯定是有关系。所以2007年，在奥运会前一年，把死刑复核权从各个省收上来。这样一个举措使得死刑的执行数字，一下子就减少了一半以上。死刑准确数字我也不知道，如果像有人说的是一万多，那一下子就减少了5000多，这是了不起的进步啊。后来国外说，你们就把你们的这个进步讲一讲，讲你们死刑减少了一半，但我们也不敢讲？如果要讲的话，我们国家本来死刑有多少，还得说出来。

甚至还有好多人说减少了三分之二，一半还太保守，要到三分之二。这个恐怕在2005年我们谁都没想到。所以我们回过头来以我这个经验想，也许20年、25年以后死刑真的从地球上消灭，这个不是不可能的事。我现在讲的是什么意思呢？一个是在自己国家对付犯罪的手段上，70%多的国家可以不用死刑了；第二个，在超越冤冤相报的心理上，人通过文化的塑造，观念的引导，可以达到这一步，这样的例子很多。早些年，一个德国的工程师在中国被我们中国的犯罪分子因为入室盗窃，把他杀了。杀了后，中国的法院不要说杀外国人，杀中国人都要判死刑，当时刚改革开放，杀外国人更要判死刑，不然国际影响更坏。但死者的家属却跑到中国来向中国的法院求情，说已经制造了一个悲剧了，恳请中国的法院不要再杀人，不要再制造一个悲剧。当时中国人就百思不得其解，中国的受害者如果不判死刑的话饶不了你，他这个杀了人了，被害人家属还求情，后来我们说不行，我们要严格执法，还得要死刑，还是杀了。这个是大家都知道的一个事实。

我亲自接触的一个案例就是大概去年、前年。有一天一个欧洲国家大使馆联系说要采访我，说中国的一个留学生，谈了一个欧洲的女朋友，大概闹矛盾把那个女孩给杀了。这个男孩子跑到北京来自首了。他们的报纸要报道，就来采访我，说根据你们的刑法，这种情况他的刑罚后果是什么？我说在这种情况下很有可能判死刑。因为你想杀了一个外国人了，杀人偿命。来采访的人就说，有没有可能不判死刑？我说不判死刑，受害者家属的意见很重要。因为只要受害者家属同意法官就不用担心，受害者家属不同意，再到北京去上访，法官害怕。他就说，刘老师，这个案子受害者家人意见是绝对不希望判他死刑。因为整个欧洲已经没有死刑了，他们觉得死刑是很残忍的。犯罪分子已经做错事了，国家为什么还要做错事？你已经制造了一个杀人的悲剧，为什么还要制造一个悲剧？如果你通过执行这个死刑能够把那个人救活，我们也可以考虑。问题是那个人已经死了，你把这个人杀了那个人也活不过来了。后来我说那你们的意见很重要，你们要家属出具一个书面的东西给司法机关。

我讲这个例子，就是通过文化的塑造以后，人类是可以脱离这种冤冤相报的。这里我顺便讲一点。我们现在经常说杀人偿命，我们就拿这个来说中国的民意是反对死刑的。这个地方我想讲一点，中国现在还有55个死刑罪名，中间一大半是非暴力犯罪。我们可以看到在吴英这样的案件中，如果简单以这个民意，是不好解释的，因为民意大部分还是同情她的。民意可能也就在杀人偿命，在杀人这个问题上，你要废除死刑，它不答应。而且这个事情我也要说一下，世界上还没有哪个国家在废除死刑的时候是通过搞民意测验。是通过一半以上的人主张废除死刑，如果是这样的话，恐怕没有哪一个国家能够实施。法国等欧洲国家都是通过民意代表，也就是国会议员来做出这个决定的。如果要整个老百姓来搞全民公决，那恐怕就没有办法。当然如果这个国家90%以上的人都是支持死刑，那任何一个政治家也不敢去废除死刑。他一定是通过观念慢慢的引导，引导到这个社会大概还有百分之六十几的人支持死刑，这个时候政治家就不害怕了，因为基本上是一小半对一大半了。这个时候再通过相关法律制度的健全，通过司法公正，通过各方面确保司法的公信力，来实现废除死刑。

法国是欧洲发布《人权宣言》最早的国家，但他是西欧最后一个废除死刑的国家。为什么呢？因为戴高乐是第二次世界大战军人出身的，是政治强人。军人在战场上见杀人多了，所以他对生命没有和平时期的政治家那么尊重。到后来他的继任在心里已经完全同意废除死刑了，但是他们不敢。因为当时民意测验都是百分之八九十同意死刑。就通过一些政策慢慢引导，到密特朗时期，这时候民意测验大概是百分之六十对百分之四十，密特朗就打出了一个旗号，如果我当选总统，我就要废除死刑。密特朗在法国的政治家里很有争议，有的人说他也有很多不好的地方。但是在废除死刑这个问题上，密特朗是个真君子，他不说假话。他冒着失掉选票的危险，打出承诺，如果我当选总统，我就要废除死刑。这个情况看出来废除死刑不可能通过全民公决，但如果民意支持死刑居高不下，也不能贸然废除死刑，还要有一个引导。

我现在讲到杀人偿命的问题，有人说这是我们文化落后的一个方面，我觉得这个问题要辩证地看。如果我们刑法真的就剩下杀人罪这个一命抵一命的了，那我们就要涉及到报应。报应是以牙还牙，以眼还眼的报应呢？还是稍微经过矫正的报应？这个可以理解。但是现在我们还有一多半的是非暴力犯罪的死刑情况下，我们回过头来看，实际上也不符合刑罚最朴素的报应的观念。只要你承认一点，说人的生命是无价的，那再多的钱，几个亿，也不能跟生命相比。从这个意义上来说，我们现在好多刑法教科书都把报应作为一个比较落后的思想来批判。没有人注意到，报应的思想在限制国家的刑罚权，约束国家发动刑罚权的情况下，报应有他积极的一面。报应强调要等价，报应最原始的也强调要以牙还牙，以眼还眼。也不是说非暴力犯罪，你就能剥夺我的命。欠债只是还钱，杀人才偿命。

现在我们的国际地位和形象总不能跟伊朗、北朝鲜这样的国家去比吧？所以我们现在的死刑问题还是要进一步推动改革，否则就很被动。要尽快废止非暴力犯罪的死刑。为什么要尽快废止非暴力犯罪的死刑？刚才我讲了，第一，现在我们还有五十多个死刑罪。但是我们现在的死刑改革也已经取得了很大的进步，这个进步也是超出了我们法学家的预期。谁也没有想到这么快。特别2007年，一个是跟2008年奥运会肯定有关系，第二个关于收回死刑的核准权，这个问题我们学术界呼吁了很多年了。我在1997年刑法颁布以后，我就写过一个内部报告，建议最高法院尽快要把死刑核审权收回来。但是从1997年开始到2007年10年才实现，到2007年如果没有奥运会这个契机可能还收不回来。没有想到从2007年开始死刑一下子减少了，很多人说是一半，有些人说是三分之二以上。因为这个死刑数字不公开，我们也没办法搞实证研究，但是这个一半是很多人都承认的，这个也十分不容易，这是个意外。谁都没想到短短几年之内中国的死刑执行减少了一半，我到地方去，问法警，就是执行死刑的。我问法警，根据你的工作经验，你觉得死刑有减少吗？他很夸张，他说过去是很经常性的，现在是很例外的。我问的检察官也是，过去是处理一个比较严重的犯罪，首先想到，判他死刑。现在他们也知道国家保障人权，减少死刑，首先想到能不能从宽一点，不判他死刑。整个办案思路倒过来。

从2007年到2011年，经过三四年的实践。大家会发现，死刑减少了一大半以上，国家的社会治安不但没有乱，从刑事犯罪的统计来说，现在严重暴力犯罪这几年还在不断下降。所以，我们从这个角度可以说，国家可以通过社会管理创新，通过改善治理，完全可以确保社会治安的稳定，从这个意义上，领导更加有信心。所以去年2011年2月份，我们的刑法一下废除了13个罪名的死刑。当立法机关的同志最初私下告诉我的时候，他说，这是包含了你们的心血。我很吃惊。我们原来都知道，中国的死刑一直做加法，哪个方面严重了，或者要严打了，就加死刑。那时候就说，如果哪一天这个死刑要做减法，还没有想出一个具体的步骤来，我们只是在呼吁，要减少死刑，这些国际上的情况。没有谁想到第一次拿出这个具体方案来。从立法上，拿掉一个都是很不容易的事情，一下拿掉13个，这个也很出乎我们的意料。而且当时还不止13个，最初还考虑到包括吴英这个罪名，就是集资诈骗罪，当时也是差点就废除了，后来因为种种原因又留下来了。

大家可以看到从2007年短短几年，杀人减少了一半以上，死刑罪名的减少从2011年开始迈出第一步，一下拿掉13个，这个情况非常好。现在的问题，就是根据国际上的一些情况和我们周边国家的情况，像韩国这种情况，印度这种情况，包括新加坡和日本，从这样一个情况看，我们这个死刑进展还不够。假设你减少了一半以上，现在这个数字还是不能公开，因为公开出来会吓世界一跳。中国政法大学一个老校长陈光中先生，说中央应当有个计划，比如5年以后减少到2000。后来我说2000也要吓一跳的。因为现在别的国家一年执行几个，中国一年执行2000，还是要吓大家一跳的。
所以，中国执行死刑的人数虽然有了巨大进步，但是目前还达不到公开的程度。一公开确实效果也不好，有两个问题，一个是善意的，那就是大多数国外的人们并不知道中国如此之大，会觉得我们杀人的绝对数太多，另一个是恶意的，因为国际上确实也有国际人权斗争，确实也得考虑国家利益。改革开放30多年来，西方对我们的了解还是很不够。西方国家大多数人们想不到中国会有13亿人。他一听说你每年还执行死刑两千、三千，就觉得可怕极了，因为他那个国家很小。所以这个东西一定要随着中国的改革开放，对你的国家这么大，13亿人口要有一个了解。过去我们经常讲，说中国执行数字虽然很大，但是人均执行死刑数字我们低于新加坡。这是过去说了，现在新加坡2004年以来大幅度下降，我们也不敢这样讲了。

包括我们说的国际法院，为什么我们好多国际条约对诸如提交国际法院裁决这一条提出保留？说两国之间就某个事件发生争议了，就提交国际法院裁决。我们为什么对这个事情提出保留，后来我到那个司法机构去访问过。我慢慢就想这个事，法官虽然从理论上说是正义的化身，但也有文化和价值观的差异。所有的法官百分之八九十都是来自西方的法官，他对中国是不了解的，甚至有偏见，这个时候的裁决确实也不能让我们放心，所以这是个双向的。另外，就算西方百分之百都了解你，中国这么大，有13亿人口，根据当前废除死刑的全球态势，我们的55个死刑罪名还是太多。实际执行中，就算我们现在减少了一半以上（死刑执行人数），这个数字也仍然是吓人的。所以怎样继续稳步推进，这是现在最关键的一个问题。如果就此止步，那就不行，我们死刑罪名还有55个呢。虽然具体的死刑数字不知道，但谁都清楚这个数字绝对还达不到象征性的程度，还是很可怕的，也是很吓人的。那这个怎么行呢？我们的国际公约不可能遥遥无期不批准，国际社会和周边国家都会带来一系列的压力，所以怎么办？

我想下一步恐怕还是要稳步推进，稳步推进可能还是要从非暴力犯罪废除死刑开始，暴力犯罪先不讨论，下一步再说。真正的故意杀人罪最后再说，不要把问题搞复杂化，先考虑非暴力犯罪。非暴力犯罪里面还分几类，第一个下一步要考虑的就是吴英的集资诈骗罪这种经济类的犯罪。经济类的犯罪先废除，下一步再考虑类似于毒品犯罪和腐败犯罪。关于毒品犯罪现在也有很多研究证明没有死刑的国家和有死刑的国家对毒品没有影响。因为你看现在很多运送毒品的都是小马仔，真正的大毒枭根本就抓不到，你判处的都是一些小马仔。他就运输下毒品，有些是很值得同情的，他打工都是很穷的，一下子给他那么多钱，他就被这个打动了，有的甚至于都不排除不知道这个是毒品。我过去有个湖南老乡，在云南打工。后来可能别人就告诉他，我这有个箱子在这，你给我带到哪，或者到下一站交给谁谁谁。他在车上被抓了，我就给当地打电话，那边就说你这个是运输毒品，可能会判死刑。他是农民，又请不起律师什么的，后来也不知道结果如何。我想这个人要是判死刑那太冤枉了。但是咱们没有办法，咱们能力也有限，又不可能每个案子都去做法律援助，哪有时间呀。

再比方说我们有组织强迫卖淫罪。我们说朱镕基总理可能是个很懂经济的总理，但是你看他在法制上也有很多可商榷之处，他很多东西搞得很严。哪个地方说是卖淫嫖娼一条街，一批示，就把他定为组织卖淫给判了死刑了。这个实际上在很多地方这种情况太普遍，好多地方都拉客。这种情况就说你组织卖淫，判死刑，我就在想，这个组织卖淫和强迫卖淫是有区别的，组织卖淫是自觉自愿，并不是说强迫卖淫，就算强迫卖淫也没有杀人啊。这个组织卖淫更是自觉自愿，判死刑太重了。

所以我的意思是，对这种非暴力犯罪，现在真的是应该分门别类，好好研究一下。经济犯罪先行，以后对于毒品犯罪、腐败犯罪都要逐步废除死刑。现在大家对贪官都恨得要死，民意也是压力这么大，所以现在大家都不敢伸张。腐败问题涉及到党的执政根基，很多民意都要杀贪官。但实际上这个，从我的研究我觉得贪官判死刑真的是没有必要。第一，你这个真的是没有效果，"前腐后继"，多得是，没有效果。第二个，你总觉得好像你杀贪官，得民心，实际上你就掩盖了一些最基本的制度建设。我看《公职人员财产申报法》，比死刑要有效得多了。我不知道在座的经济学家怎么看这个问题，我百思不得其解，为什么这个《公职人员财产申报法》就不推行呢？好多理由非常可笑。纪委因为疑难问题来请教我们，说是几套房产或者几个车，能不能算腐败。我说这个为什么不能算腐败，有的在地方或这个部任职时有几套房子，到北京或那个部任职又有几套房子。这个怎么不算腐败呢？后来我想这个财产公开可能最大的阻碍就在这了，你要公开，我这几套房子就都得公开，你就只能留下一套。但是你要不公开，将来有那个小报记者举报你，说你哪套房子不公开，你就得下台。

在美国，我们有朋友的妻子在克林顿时期提她做司法部长，她就因为家里雇了一个保姆，这个保姆是非法移民。那人家是可怜她，也给她工资，也没有强迫她，没有打她骂她，就因为她是个非法移民，墨西哥的。后来议会听证没有通过，因为报道说你雇佣了一个非法移民做保姆。你看公开的效果有多好。所以这个事情，你说通过杀贪官，这样就解恨了，可这个对腐败问题真的是没有多少效果。所以我说对腐败犯罪也好，毒品犯罪也好，非暴力犯罪，现在回过头来到我刚才说的，从报应的角度来讲，像刚才盛洪老师说的，杀人才偿命，欠债只还钱。现在你都要把他们杀掉，我就感到这样一个治理社会的方法，很值得我们反思。所以我现在希望我们死刑的改革在有一个好的开头的情况下，能有一个好的进展。现在不知道第二步（立法减少死刑）何时启动，挂死刑的罪名何时再减小。因为你现在还有55个呢，还有像集资诈骗这种罪名，你要废除了，吴英就没有这个事了。

我再讲一个观点，赖昌星，就是厦门走私的那个头头，最近不是加拿大给我们送回来了嘛。送回来以后，实际上是跟我们去年刑法废除走私罪的死刑有关系。尽管中国政府早就承诺了，在朱镕基做总理的时候就说我们不判他死刑，但是国外他有点不信你。他为什么不信呢？有一些国家，跟中国签引渡条约，中国说了，在涉及到死刑问题上，中国让步，可以不判死刑，欧洲一个法院判决说政府的引渡条约无效，他说中国政府的这个承诺不可靠。后来我在想，中国的国家总理说话肯定算数，为什么他们不相信呢？这里面大概有这么一些问题，首先中国是高度的中央集权，欧洲、美国等国外很多国家都是联邦制的，联邦制就不一样。有些犯罪是你这个州里面的，中央就管不了，所以这种情况下就不保险。还有一个，西方的三权分立，司法独立，有时候政府真不管用。比如说赖昌星这个案子，加拿大政府一直想送回来，他不愿意赖昌星呆在加拿大。为什么？加拿大为此要花很多纳税人的钱啊。可是他不敢，为什么不敢，他有很多人权的非政府组织，说你加拿大政府如果在这种情况下要把赖昌星送回中国，人权组织要到法院去告加拿大政府，说你违宪，把一个人往火坑里推。所以在那种情况下，对于我们一个中央集权的政府，说什么话都百分百的有信誉，他们就有点不相信。

我现在讲这个问题，就因为现在世界上百分之七十多的国家都没有死刑了，所以现在这个国际合作不能不考虑这一点。可是像赖昌星这个案子，你真的是要不判他死刑，当然现在好办了，因为2011年普通走私罪废除死刑了，在当时没有废除死刑的情况下，你不判他死刑，不但民意真的不好交代，而且与其他已经被判死刑的人相比也不公平。就会有人说，现在犯了罪只要跑到国外，就保住命了，回来了以后就没有死刑了，这从法律的公平公正角度也讲不清楚，好多事也非常麻烦。所以非暴力犯罪废除死刑，一视同仁就好了。

从去年药家鑫案，特别是云南的李昌奎案以后，从我掌握的情况来看是非常不妙。就是这个死刑的数字现在又在反弹，又在上升了。李昌奎这个案子可能大家都关注到，他是个杀人犯，一审死刑（立即执行），由于云南省高级人民法院在二审的时候考虑到他有自首等情节，给他改了个死缓，就是死刑缓期两年执行，后来民意不答应了。光民意不答应也好办，理性法官独立司法。关键问题是中国的司法就不是很理性，不是很独立。在这种情况下，民意一来领导就批示了，领导一批示，法官就顶不住，就改判死刑立即执行了。本身这个人已经判刑了，在坐牢了，他也没有去司法腐败，也没有去拉拢法官，又把他给毙了。你说这个法律的严肃性，法院判决的稳定性到底在哪里？从程序正义的角度没法讲。我听说还有领导批评法院，因为整个老百姓的民意不答应了，就说搞这么多年社会主义法治理念教育，原来我们法院的水平还这样。这样的话，法官宁可多判一些死刑求稳，也不敢少判死刑。判了死刑被害人也满意，民意也答应，上面也不会批评我。冒着风险，我也没有任何腐败，我要改判一个死刑，一上访或者领导一批示，仕途就受到影响了。

所以现在的情况非常微妙，我听学界有人说，各地上报最高法院的死刑核准数明显增多，死刑的执行数字在反弹。2011年立法修改了以后，第一步有了，第二步遥遥无期，不知道下一步何时再启动。我觉得这样情况下我们应该不断呼吁国际上废除死刑的这样一种趋势和国内的距离这样一种情况，我们现在刚刚起步，刚刚有一个好的开始，就此停步是完全不行的。那怎么办？作为第一步，非暴力犯罪先行，非暴力犯罪里面，经济犯罪先行。所以现在我们说，可能还是要按照我们现在一个时髦的话语，叫做顶层设计。

顶层设计，现在我们的理解，最高法院还不够顶层。这个一定是要中央的最高领导有一个顶层设计。我之前开会讲到我去香港开会获悉的亚洲死刑最新进展情况，有人就对我说，我能不能把亚洲国家的死刑状况给上面报一下，让领导了解一下这个情况，我们现在还是比人家落后一大截。所以我现在就非常同意这个观点，就是说现在还得最顶层设计一下，有人说中国现在掌握死刑数字的只有几个人。那么作为中国的最高领导层要好好研究一下，看看我们3到5年，我们的死刑数字必须得公开。因为现在信息公开是趋势，只有真正涉及国家安全的才能设为国家秘密，否则公民有知情权。一个国家每年合法地杀多少人，是全国关注的事情，在欧美国家就是杀一个人也是天大的事，你不公开真说不过去。

既然大势所趋，三到五年之内必须要公开，那就要考虑我们公开什么样的数字才能够被国内外所接受， 2000？这个吓死人，国际上根本接受不了。那能不能明年3000，后年2500，大后年2000，到大大后年只有1500了。把公检法几家召集起来好好研究一下，我们的55个死刑罪名到底每年是怎么适用死刑的？我们现在要把死刑的适用目标控制在这么一个数，到底哪一个罪名应该适用到哪一步，严格地去做一些规范和说明。然后由此推论，非暴力犯罪特别是经济犯罪，像吴英这样的案子，就没有必要判死刑了。老百姓都同意了，你还判她死刑干什么呢？你也没有什么民意的压力。所以这个真是要实行一个数字化管理，从最顶层有一个数字化管理。像这样摇摆不定，哪一个案子一搞，死刑数字就返潮，像吴英的案子一来，你说怎么办？所以我的意思要从上面，做这个最顶层的设计，设计死刑的数字，我们在未来的几年之内必须要公开。要公开确定哪个数字规模在国际上可以被接受，不至于吓大家一跳。然后来研究哪些罪名先废止死刑。

先废止死刑根据我刚才介绍的情况肯定是司法上先行，比如像刚才说的集资诈骗罪，如果最高法院刀下留人，那慢慢可能确定一个规则，集资诈骗罪以后就不适用死刑。然后等到下一次我们修改刑法的时候，鉴于集资诈骗罪已经几年没有用过死刑了，借此取消，没有大的危险。因为我们过去废掉的13个死刑都是这样的，都是把最高法院领导找过来问，过去多少年来你们这个罪有没有判死刑？那个罪有没有判死刑？有的罪已经十多年没判过死刑了，有的罪判得很少，一两个。所以说要在司法上先行，比如集资诈骗罪，如果最高法院把住关，那很好，以后就确立了一个原则，像集资诈骗罪这种罪，不要判死刑立即执行，你判个死缓，缓期两年执行也是可以的嘛。然后慢慢的到下次修改刑法的时候，我们不一定要说拿掉13个了，当然也可以比13个更多，但是拿一个拿两个也是进步嘛。先在司法上控制死刑，然后在立法上减少死刑，最后在可预期的范围之内，我们可以逐步使得死刑成为一个像在美国、印度、日本这样极其例外的刑罚措施。即使是例外中的例外，你也还保留它，还属于死刑保留国，但是不能跟有期徒刑、无期徒刑这样的常规性刑罚相比了。然后等到有一天，社会环境条件具备了，我们再讨论全社会要不要最后废除死刑，包括有预谋的严重故意杀人罪。现在离那一步还非常遥远，先要考虑把非暴力犯罪拿掉死刑。

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因文章较长分 2 段以下是评议部分：

论非暴力犯罪死刑之废止（专家评议）

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