胡凌：一场迟到的争论，但未必是悲剧
胡凌：一场迟到的争论，但未必是悲剧
网络杂谈 之十
《著作权法》在过去十年中修订过两次，这十年正是中国互联网高速发展的时期。在全球范围内，随着新经济的扩张，著作权的保护和管理面临着诸多挑战。挑战之一就是信息技术便利了作品的传播和使用，也使盗版变得风行，这一点在中国也丝毫没有例外。按照立法者的构想，如果说前两次修法是被动地回应中美知识产权争端，那么这次则是要在信息经济和全球化的背景下对《著作权法》作出“主动、全面的调整”。
纵观《著作权法（修改草案）》（简称《草案》），立法者对体例编排、语言和内容都进行了较大调整，特别是将散见在行政法规中的一般规定上升到法律层面。《草案》引发的几个争论集中反映了立法者对《著作权法》功能和目标的探索，以及涉及到的主要利益之间的冲突。这些冲突往往被淡化为单纯的法律解释问题，以专业语言表述，也就无从让公众知悉其中的玄妙，体会和想象对利益群体的冲击。实际上，传统著作权人利益群体近些年越来越多地发出自主声音（例如卡拉OK收费问题，作家和百度的纠纷），这次争论不过是借助修法的另一次集中表达。在我看来，它恰好清楚地将围绕在著作权保护周围的利益群体揭示出来，让人们真正理解各方的立场和利益诉求。这些诉求都应当放在整个信息技术革命的大背景下理解，这也是本次修法的重要背景。
目前的争论由一些音乐界人士提出，他们担心像百度那样的互联网公司便利用户寻找和下载盗版音乐而不承担审查义务（第69条），也担心自己的歌曲在发行3个月后尚未盈利就可以被其他创作者使用（第46条），更担心有政府背景的著作权集体组织无法有效地代表其维护权利（第59－63条）。他们悲哀地看到，传统音乐发行方式正无可避免地受到冲击。在互联网用户与日俱增的情况下，人们消费音乐的方式在改变。如果不能抓住互联网革命，控制传播渠道（包括正版作品分发系统和播放器终端），便利网民支付，就只能走向衰落。而这些又有赖于和他们不喜欢的互联网公司合作，因为后者更加了解网民的喜好和消费习惯，也有能力开发终端应用，把网络内容像水和电一样输送到千家万户。他们太看重保护内容生产市场，而忽视了互联网时代极为重要的传播市场。
影视界早就发现了这个秘密，它们也曾受害于早期的盗版视频网站，但很快就意识到自己无力阻止互联网的前进。 电影尚能将人们从狭小的房间中拉出，靠现场效果和观众的心理需求来维持公映票房，但也不得不开始和视频网站合作，将热映的大片放在网上。而电视和广播的收视收听率逐渐下降，也加速了这类传统媒体向新经济靠拢的步伐。广电系统在“三网融合”政策下执着地维护自己的封闭网络，也是对这类危机的另一种回应。
和音乐界类似，作家们也在悲壮而徒劳地和互联网抗争，殊不知互联网正在改变人们的阅读习惯、出版市场、甚至纸质书本身。无数网络写手挤进虚拟世界，尽管他们的健康状况令人堪忧；电子商务网站令实体书店纷纷倒闭；电子阅读器（甚至平板电脑）大有取代纸质书的趋势。文化生产行业注定要成为整个互联网链条的一个有机部分，抗拒者亡。
由此可以看到，信息革命并非田园牧歌般美妙，而是背后存在着巨大的利益冲突和争夺，《著作权法》不过是重新划定利益的界石。例如，众所周知的“避风港”原则，就免除了互联网服务商对侵权内容事先审查的繁重责任，只有得到权利人的通知和细致的证明，它们才会将侵权内容移除，并声称自己对监控无能为力，将监控义务转移给权利人。《草案》也延续了这一规定，没有对网站“知道或应当知道”侵权行为进行进一步解释（例如“红旗规则”），显然仍然有利于互联网行业。又例如，技术保护措施和权利管理信息被单列一节，强调保护新经济时代的产物：软件、DRM和传输终端，也无疑显示了立法者对信息技术的支持。权利人应该庆幸：数字作品不仅得到和传统作品一样的著作权法律保护，还会得到代码的技术保护，这使得一些传统的原则（如“首次销售”）无法被应用至数字作品上面。当然，这样做的前提是拥抱而非抵制信息技术。
但为什么是《著作权法》？
互联网新经济的要害在于，它们试图将一切事物数字化、信息化，免费地提供给网民，从中赚取广告收入和增值收入。任何约束信息自由流通的传统法律制度都需要被打破和终结，因为信息本身已经成为不断流转的资源和资产，可以源源不断地产生新价值。这些传统法律制度就包括著作权法、隐私法、个人数据保护法、广告法，以及信息市场的反垄断法。由于中国一直缺乏隐私和个人数据的严格保护，这给互联网公司提供了相当的便利；广告法也更多地适用于传统媒体，网络广告得不到有效规制；反垄断法尚未涉足新经济；加上这里涉及到的避风港原则和防止避开破坏技术保护措施，新经济的崛起简直无可避免。 在这场战争中，不论对手是百度、谷歌还是苹果，传统权利人和利益群体注定要失败。
这恰好和本次修法的宗旨联系在一起，立法者希望著作权法促进作品的传播和使用。而只有通过互联网这样便利的渠道，这一宗旨才能真正达成。矛盾的是，著作权从来不是新经济的商业模式，网站不靠出售内容盈利，而是靠信息分析和服务赚钱。盲目投靠互联网仍然可能使优质的内容产业没落，立法者必须思考新经济条件下作品的流通和使用的方式，如何促使传统利益群体加强和新经济的合作。
词曲作者和作家们仍然寄希望于集体权利组织，毕竟个体维权的成本太高。但具有官方背景的各种权利组织垄断了这一行业，收取高额费用，且不能提供令人满意的服务。这是诸多权利人的抱怨所在，他们希望在市场竞争条件下出现欧美国家那样真正能够维权的高效组织。《草案》更赋予现有集体权利组织可申请代表全体权利人行使著作权的资格，除非权利人声明不得集体管理。这种“选择退出”的机制旨在通过法律强制提升集体权利组织的地位，但只要这种垄断地位靠行政许可获得，就不会有动力加强服务，而只会靠一味的赚取代理费维持生命。在这个意义上，这类组织无意间成为新经济的共谋者，它们一起动手埋葬了传统利益群体，只是打着不同的旗号。于是我们发现了一个奇怪的组合：一方面，低效的权利组织俨然成为声称的修法目标的主要障碍；另一方面，互联网却在事实上确立了新世界中信息传播的标准，获得了广泛的合法性认同。
但从西方的集体权利组织来批评中国的类似存在很可能是一种误读。著作权在立法者眼中从来没有真正成为一种私权，而是可以由政府加以引导和运作的某种资源，也就不存在纯粹为了著作权人利益进行有效率地管理和维权。这是因为，著作权集体组织代表的利益群体很大程度上就是国家支持的各种文化生产组织和团体，它们一直没有脱离国家的庇护，也无法真正适应市场竞争和新经济的冲击。集体组织在维护巩固这个基础的前提下逐步扩张，要求不仅代表毫无竞争力的没落群体，也代表有竞争力但无话语权的没落群体，难度可想而知。另一个秘而不宣的意图是，立法者意识到为了减轻“盗版大国”的国际意识形态压力，必须针锋相对地利用著作权展开论战，而非一味躲避，于是就有了针对谷歌数字图书馆的声势浩大的抗争。
还不能遗忘这场战争涉及的国际版权巨头，这往往被论者忽视。如果仔细阅读《草案》说明，或许可以为倾向保护本国新经济找到某种理由：“发达国家和发展中国家在著作权领域的分歧将长期存在，为维护各自的经济利益和本国国际竞争力，各方都在积极争夺国际著作权规则调整的主导权。”在国际压力下，立法者认识到必须促进文化产业的发展，促进作品的创作和流通，才能保持文化竞争力。在这个意义上，文化繁荣需要共享和开源，需要进一步利用国外优秀文化成果进行创作，扩大创作的资源库，允许和鼓励更多的人进行文化生产，而不是扶植少数文化产业公司。联系到《草案》第46条关于录音制品法定许可的规定，不知道音乐人究竟应当欢呼还是反对。
同时被忽视的还有无数大众。他们在互联网产生之前只能被动地成为消费者，信息技术允许他们成为文化生产者，和传统词曲作者和作家一起竞争。但是他们的利益完全没有代表和体现（按照《草案》的规定，似乎集体权利组织有资格代表最广大网民）。如果你翻开任何一家互联网公司的用户使用协议，都会看到相似的条款，强令用户许可网站无偿使用他们生产的信息内容，无论这些内容是否构成作品并受到著作权法保护。这也是新经济公开的秘密，请允许我再次强调：新经济不会直接出售内容，一切信息都不过是吸引眼球和点击率的资产，信息流通和匹配比内容本身更加重要。如果《草案》加强对大众创作的保护，互联网很可能就此没落。我并不认为这样做就会带来好结果，而是说大众应当觉醒，寻求建立一个更加公平的信息技术服务体制和公共资源库，把选择权牢牢掌控在自己手中。
在大洋彼岸，一场和中国类似的争论在数月前也如火如荼地开展，尚未偃旗息鼓。一个名为《阻止在线盗版法案》（SOPA）的法案被以好莱坞为代表的巨头们提出，延续和硅谷之间的版权战争。所幸的是，在中国，盗版没有上升到“偷窃”一样的道德高度，传统权利人的态度是实用的，他们知道自己的对手不是大众，而是像百度一样的互联网公司。所幸的是，传统权利人还没有真正认清自己对手的性质和生命源泉，否则就会像他们的美国同行一样，力图切断盗版网站的资金来源，并通过DNS过滤来打击盗版，直至最终大力支持消费者隐私保护。如果他们足够睿智，就应当尽早投身新经济的怀抱，思考如何在信息爆炸的年代提高竞争力，而不是一味哀求法律提供保护，或者求助于高效的权利组织加以挽救，更不是幻想着摧毁互联网。我希望看到传统内容行业中出现“创造性毁灭”。
限于篇幅，我无法讨论“选择加入”和“选择退出”这样的技术性问题，这对使用孤儿作品至关重要；与此相关，我也无法讨论法定许可的效果和政府“文化共享工程”这样宏大的项目，它涉及著作权法的平衡功能。我仅仅想指出，法律无法规定甚至预见市场结构和内容生产传播的技术发展，最多是适应这个变化，进行调整，并对既存利益进行确认。如果你想改变法律，那么先改变市场吧。
这个结论似乎是悲观的，但未必是悲剧。这场争论有利于提升所有的创作者的意识，并认清各种利益群体的真实态度和立场。作为新兴创作者的大众应当开始思考自己和互联网的关系：我们在拥抱互联网的同时，究竟失去了什么？
战争在持续。
(本文原载《新世纪》周刊2012年第15期，发表时有较大调整，这里是原文）
文章版权归原作者所有。
