两高三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》两个证据规定[1]，在极高的被期待中颁布。细析条文，这两个规定是给办案人员提供了一个比较细致的办案指导守则、工作操作的引导指南，在对非法取证进行程序性制裁具有实质作用力的条款上，该规定并没有超出的制度增量，区别对待以非法方法获取的言辞证据和书证、物证的证据能力这种做法，也仍是沿袭了两高对1997年修正后的刑事诉讼法各自所作司法解释中的规定。

消除以刑讯逼供为主要表现的非法取证，从1980年刑事诉讼法实施的30年中，最高司法机关的关注从未松懈过，学界也持续投入研究，但根本的改观并未显现。除刑事政策选择、基础性的社会控制力等社会存在制约等原因外，在纯粹的侦查技术维度，外部观察者对于非法取证，甚至是刑讯逼供这样严重并且易于留下证据的行为，均难以识别、确证，是非法取证无法消解的一个最大的支撑因素。

本文以既有的制度投入在排除非法取证这一问题上何以无效，作为制裁程序性违法的构成性前提的被识别机制在中国刑事诉讼实践中的建立障碍为分析线索，表达程序性制裁规则在排除非法取证这一局部问题上的逻辑弱点，以及构建排除非法取证的强识别机制在中国刑事诉讼法制度、实践中的复杂，以期望能对程序性制裁规则的制度实效获得延展性的认识。

一、从一元制裁到二元制裁

侦查员之所以会非法取证，学理上在两个方向推断，一是因为进行非法取证行为，即使恶劣如刑讯逼供，侦查人员无成本付出，如果加大侦查员程序性违法的成本，那么侦查员就会权衡其利害得失，从而放弃程序性违法。另外，非法取证行为可以为侦查人员带来收益，该收益刺激侦查人员不恤进行程序性违法，如果将该收益从侦查员的行为结果中抽取，那么在丧失收益预期后，侦查员就没有利益诱惑追求程序性违法。这样两个方向的学理推断在规范表现上，前者被名为实体性制裁，后者被名为程序性制裁，这是遏制以非法取证为主的程序性违法的两种制度上的应对路数。

以此来看，违反证据取得的禁止规定，在时下，中国并没有些微的制度滞后，与普通法国家的美国以及大陆法系的德国一样，均是采取了实体法、程序法的双重制裁：实体法上，“一来可能因此招致行政制裁，二来可能因触犯实体刑法而受追诉处罚。”程序法上，“刑事诉讼法本身，也以特定之诉讼效果来制裁该违法取证行为”，因为该效果是“‘依附于’违法取证而来的禁止使用之效果”，在德国法中被称为“非自主性之证据使用禁止”[2]。

对非法取证最严重之刑讯逼供，中国1979年和1997年两部刑法都建立了严厉的实体性制裁机制，在“转化犯”的情况下，最高刑还可以援引刑法232条规定至死刑[3]，在遏制刑讯逼供取证的实体制裁上，刑罚量投入已经耗尽。公安部作为四个享有侦查权的机关中最主要的侦查机关，其内部行政规定也动用了最严厉的惩戒：“发生刑讯逼供致人死亡案件，对有关民警和领导要严肃处理，绝不姑息。（一）凡发生刑讯逼供致人死亡案件的，对直接参与的民警，一律清除出公安机关，并支持、配合检察、审判机关依法追究其刑事责任。（二）对指使、授意民警刑讯逼供致人死亡的派出所、刑警队等单位领导，清理出公安机关并依法追究其刑事责任；没有指使、授意刑讯逼供的，也应追究其失职行为的法律、纪律责任，当班领导一律撤职，主要负责人一律免职，并调离公安机关。（三）对发生刑讯逼供致人死亡案件的县（市、区）公安局(分局)局长和主管副局长要给予记大过以上处分。案件情节恶劣，造成冤假错案，引发群体性事件或产生其他严重后果的，主管副局长一律撤职，并调离公安机关；局长一律引咎辞职，拒不引咎辞职的，要通过组织程序予以免职。”[4]

对于侦查人员非法取证等程序性违法活动，上述逻辑图式内之应对路数的第二个方面，在现世的制度进程中也得到迅速推进，19世纪末以前美国还采取二元化方式，一方面肯定行为结果，另一方面对侦查人员的违法行为进行制裁[5]，但联邦从1914年的Weeks v. U.S[6]案件，继而各州从1961年的Mapp v. Ohio[7] 案件在开始确立了非法证据排除规则。

对于此程序性制裁机制，中国1997年《刑事诉讼法》条文中虽然只是做了宣言口号式的严禁刑讯逼供的规定，而没有具体的可操作的非法证据排除规则，但是在1997年1月1日以后的两高司法解释中都制定了细致的实施守则[8]，作为最高裁判机关的最高法院表述得极为清楚：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”[9]在地方上，江西、四川、江苏等还做了更细化的规定，在各该高院地域管辖范围内，其规范性文件的效力与两高司法解释和刑诉法并无功能差别[10]。

然而反诸自身，仔细辨析目前遏制非法取证的两种应对思路，尤其是晚近出现被寄予更高厚望的程序性制裁，有以下延伸看法：

程序性制裁意在将办案人通过程序性违法方式获得的收益抽取、剥离。仔细拆分这种收益，是分为两部分：首要的部分并不是办案人收取的收益，而是一种第三方收益，包括案件被顺利批捕、起诉、审判，犯罪得到惩处，社会秩序得到维护，被害人的利益得到平复等（收益Ⅰ）。这些收益并没有归属于办案人。办案人可能得到的是基于该部分收益所获得的次生的奖励性收益，如办案能手、优秀侦查员称号、办案奖金和领导的器重及随后潜在的升迁机会（收益Ⅱ）。

程序性制裁理论剥夺的收益Ⅰ，与办案人无关，不会对办案人产生刺激。剥夺的收益Ⅱ，会对办案人产生一定的刺激。但是，即使是收益Ⅱ也只是办案人没有收益而已，办案人本人并没有付出。只有某一个行为后果使得办案人不但没有任何直接收益，预期潜在的收益也不归属于本人，反而使得办案人必须付出一定的成本，尤其是这种成本只是基于一种非私人行为的公务行为付出，那么办案人才可能会放弃该种行为。所以实体性制裁比程序性制裁可能带来的激励效果更强烈，至少程序性制裁并不比实体性制裁具有更强的激励效果。因此，如果实体性制裁无效的话，程序性制裁可能更没有效果。

逻辑的和历史的是一致的。两高1997年关于排除非法取证的规定实施十余年，不仅精神性虐待、熬夜、诱供等形式的非法取证没有消除，连恶劣如暴力殴打方式的刑讯逼供这样的非法取证行为都没有遏制，从经验上对上述逻辑分析给予了支持。

症结在别处。

二、可能的方向

前述实体、程序法规定均未遏制非法取证，对此，声音最强的一种见解是认为禁止规定约束力不够，而约束力不够是因为立法层级不高，只是两高司法解释或地方的非正式渊源，而不是全国人大或至少是全国人大常委会颁布的立法，因此应尽快启动刑诉法修正程序，将二元制裁规则补入立法。此种“权威缺乏论”并没有经验根据。从结果论上来看，两高司法解释对于司法实践的约束是和法律等同的，在很多情况下比法律更有直接的约束力，提高法律立法的等级对于司法实践没有影响。事实上，大量立法颁布后，并不能直接实施，而需要两高的司法解释进一步细致补充，整个中国刑事司法实践离开了两高对刑法和刑事诉讼法的司法解释寸步难行。这一点抗阻了那种认为立法等级不高导致效果不显著的主张。

从中国实践来看，以禁止性规定权威度不够来切入非法取证也欠缺说服力。毛泽东是典型的卡里斯玛人物[11]，尤其是在文革十年，具有最高权威，“毛主席的话，水平最高，威信最高，威力最大，句句是真理，一句顶一万句。”[12]“理解的要执行，不理解的也有执行” [13]毛泽东对于打人、刑讯逼供有过多次指示：“党的政策不主张打人。但对打人也要进行阶级分析。好人打坏人活该；坏人打好人，好人光荣；好人打好人误会。今后不许再打人，要摆事实讲道理。”[14]“不要乱挖，面不要太宽了。批判还是要批的，但不要搞逼、供、信，逼、供、信靠不住。”[15]但是，文革期间，连中央专案组亦以刑讯逼供取证。公安部长谢富治就明确对专案工作人员说：“审讯要有狠心，下得手。”“要集体审讯，一审几个钟头，非攻破不可。”[16]

那么，症结何在？

从经验入手，以诸程序性违法行为中最严重的刑讯逼供为标本[17]，从细致的证据分析展开此论题，可以看出是一元制裁和二元制裁均忽视了一个构成性前提。

刑事实践中，被害人[18]声称受到了刑讯逼供，要求排除通过该非法取证，首要的就是判断刑讯逼供是否存在。但被害人在现实司法实践所受到的制约条件下，能举出的证据就是自己身上有物质形态留存的伤痕或没有伤痕，只是自己声称被刑讯逼供，没有其他证据支持或补强[19]。

根据刑讯逼供行为的构成形态，能够对被声称的刑讯逼供发挥证明作用的证据通常是下列证据：

1、被害人陈述；
2、被害人身上的伤痕鉴定；
3、实施刑讯逼供的嫌疑人供述；
4、如果没有嫌疑人供认，那么至少要有两个以上无利害关系的目击证人证言；
5、入监当天的看守所值班人员的身体检查记录、证言，同监号在押人员的证言或驻所检察人员的检查、记录等；
6、对于没有物质形态留存的非殴打性的精神性虐待如连续不让睡觉、不让喝水、蹲马步等所可能获得的证据更为苛厉，通常也只能是由刑讯逼供者本人、目击证人等证明；
7、如果要证明嫌疑人行为构成了刑讯逼供罪，那么证据要件就更为严格。姑且不讨论非殴打性的精神性虐待这种十分难以证明的情况，仅仅就遭受直接暴力性殴打的刑讯逼供来说还必须要有确实充分的证据证明某人或某几个人实施了刑讯逼供，在几个人共同实施的情况下还必须以确实充分的证据区分出责任大小；在使用了棍棒、绳索等工具的情况下还须提取这些物证。

之所以对证据规格、形式进行这样的强调，是因为即使不考虑上述第七种情形对刑讯逼供犯罪嫌疑人进行刑事责任追究，对刑讯逼供行为发生的的指控也必须能够排除以下逻辑分岔：

1、自己为逃避处罚的自伤。实践中常有犯罪嫌疑人被抓获后，自己将自己鼻子打破，将自己的头往墙上撞、用利刃、硬具将自己扎伤、刮伤，吞服成排的订书钉、纽扣、戒指、侦查员做笔录使用的钢笔的钢笔帽等行为。目的一是为了在送入医院疗伤的时候趁人多混乱逃跑，另外也可以日后嫁祸于侦查人员对其进行了刑讯逼供；
2、在抓捕过程中被围观的群众殴伤。实践中，对于一些盗窃、伤害、流氓性质的犯罪（不是指1979年刑法的流氓罪），经常有围观群众对被抓获的犯罪嫌疑人拳打脚踢的情况。尤其是在农村，对于外来的流窜作案犯罪嫌疑人进行殴打的情况经常发生；
3、在监管场所，被同号的羁押人员中的所谓“牢头狱霸”打伤或者是监号内犯罪嫌疑人之间的互殴致伤，如“躲猫猫”案件中之类的情形；
4、在作案过程中嫌疑人攀爬、跌落等导致自己被刮伤、碰伤或者是与被害人搏击、受被害人反抗受伤。

这种细究，并非出自反程序正义论的犯罪控制论的意识形态前见（prejudice），而是刑事诉讼实践经年发生的现实，也是制度周延的要求。依靠证据对事实进行还原推理的刑事证明的一个操作规程，依亚里士多德时代就开始的定义是“推理是一种论证，其中有些被设定为前提，另外的判断则必然地由它们发生。”[20]“必然地”而不是还具有其他逻辑可能，是证明的基本的要求。“孤证不能定案”之所以成为刑事证明的一个基础定理，在于孤证或少证不能达到逻辑上的闭合，结论具有歧异的多个可能。程序正义理论是一种无差别的、不区别对待的具有普世气质的理论，如果不能排除至少上述四种抗辩，而仅根据被声称的刑讯逼供指控，或以被害人身上有伤来为裁断根据，那么被指控实施刑讯逼供的侦查员，也可能会成为程序正义理论视野下的无辜的犯罪嫌疑人。在对前案犯罪嫌疑人进行指控时，要遵守“孤证不能定案”这一刑事证明基本规则，那么在对前案侦查员进行刑讯逼供指控时，也要遵守此基本规则，这是理论的彻底性的要求。

由此可知，实体性制裁和程序性制裁这两种制裁都隐匿了本应作为前提的主题，即非法取证已经被识别、确证，如维特根斯坦所挖苦“摩尔的错误在于他通过说出‘我知道这件事情’来反驳关于人们不能知道这件事情的断言。”[21]

两种制裁实践表现均无力的症结在于不管是实体性制裁还是程序性制裁，它们的启动都必须基于“已经发生了程序性违法行为”，如果：

1、并没有发生程序性违法行为，或者
2、程序性违法行为发生了，但是却没有办法发现，或者
3、有人声称发现，却没有办法固定从而向任何第三人加以证实，信息在事后是不可验证的，任何拥有的程序性违法事实发生的信息都是私人信息无法进入公知领域，那么，“程序性违法行为的发生”的声称仍然等于并不存在。

所以作为实体性制裁和程序性制裁的前提都是程序性违法行为被识别出来。但是，有限理性的人的面对的是一个信息涌现并不充分的世界，因此居于行为被识别与制裁之间的是被识别的几率（probability）[22]。

在United States v. Carroll Towing Co.一案中，美国上诉法院法官汉德（Learned Hand）将所有者的责任通过三种变量的设定对该案进行量化处理。汉德法官认为如果谨慎的负担（B）小于损害的概率乘以造成损害结果的危险性（PL），即B＜PL，所有者就是有过错。此为著名的汉德公式（Hand Formula）[23]。

汉德公式延展到程序违法行为的发生预防控制和对违法行为结果的制裁，其启发就是：如果制裁量乘以该违法行为被发现的几率大于该违法行为的预期收益时，该行为就会被遏制。因此，当违法行为的预期收益保持不变时，阻遏违法行为的发生取决于制裁量和发现概率这两个变量，只要其中一个变量恒定，另一个变量的提高就会有助于遏制行为发生。这就有两种可能：一是发现几率不变，而提高制裁量；二是制裁量不变，而发现几率提高。

第一种情形只是一种数学乘积上的可能，因为不管是在刑法、行政法等实体法制裁体系中，还是在程序法制裁体系中，制裁量都不可能无限制的提高，如刑法量刑的最高刑就是死刑，最多只是死刑执行方式的多样化。而且在阻遏非法取证的实体性制裁上，并不可能无限加大刑罚严苛度，制裁要与违法行为保持对应的比例。这种比例原则的合理性在于激励相容：犯罪分子的犯罪在于获得收益，刑罚制裁是一种预期成本，如果在收益和成本之间不保持一定的比例而是不分轻重一律施以最重的刑罚的话，那么就意味着犯罪分子的预期成本相同，既然预期成本相同，而收益不一样，那么所有的犯罪分子都有更大的激励去追求更大的犯罪。所以违反比例性原则的制裁可能反而会诱导刺激犯罪发生。[24]

因此，第一种情形是不可取的。第二种情形，发现几率的提高是可能的。在某一个违法行为的制裁量是确定的时候，提高对违法行为发现的几率是遏制违法行为的逻辑出路。而目前识别刑讯逼供发生的困难节点就在于：1、大量案件是精神折磨，没有或基本没有皮下出血等伤痕。据以定案的被害人伤情这样一种最重要的证据失天缺失；2、案件一般发生在侦查机关审讯室内部，极少有外界的证人目击到审讯或能听到呼喊。绝大部分案件没有目击证人和证人证言等佐证；3、能参与、接触到案件的基本上都是侦查机关内部人员，且或多或少参与刑讯或负有不作为责任。因此在侦查刑讯逼供案件时，彼此利益一致极易串供，订立攻守同盟，形成辩护证据一边倒而控诉证据匮乏；4、刑讯逼供案犯罪嫌疑人作为公安、司法人员，对法律熟悉，反侦查能力强，有罪供述口供极难获得；5、证据体系中犯罪嫌疑人口供、被害人陈述等可变证据多，有较强证明力的物证书证等不变证据少，致使证据易反复。案件证据基础不牢固，翻证、翻供现象多；6、相当多的案件中，被害人眼睛被蒙住，无法指认犯罪嫌疑人。

三、几率如何提高

为了扩大被发现的几率，就要尽可能的使各种诉讼行为的信息被传递到外部，从而使得任何一种程序性违法行为容易被外部力量识别出来。如果不顾及经验层面的支持可能，这个目的从逻辑上可以通过三个方面的手段达到：一，强化程序性违法的调查机构的发现能力；二，对立的利益主体各方参加到诉讼中来，从而使得破坏任何一方利益的行为都可能被及时察觉；三，各种程序行为充分公开，所有诉讼行为都要以一种形式理性化的方式进行，即可以被外在化、可测量化、可以被第三人观察的方式进行。

目前主流学界提出的克服以刑讯逼供为主要表现的非法取证的制度对策中，在理路上与上述被识别几率的提高相关的方案有四种，以下分别从经验中来查看其实践中的表现。

其一、强化侦查机关

最高检察院在文革之前有违反乱纪斗争厅，1978年检察院恢复后内设有法纪厅。从2005年最高检察院法纪厅和地方各级检察院的法纪部门、渎职侵犯犯罪侦查部门统一更名为反渎职侵权局[25]，其主要职责就是对于国家机关工作人员的刑讯逼供、滥用职权、徇私枉法等渎职行为进行侦查。但是，检察院内设有一个重要的侦查部门反贪局，对反贪局的程序性违反行为的耳闻也不绝如缕。而且，由于一，渎侦人员和反贪侦查人员共处于一院，作为同事之间，有密切的熟人关系；二，反渎局侦查到的本院反贪局的程序性违法行为同样会影响到检察长的政绩，影响到本院的业务考核，可能导致检察长的引咎辞职。在归属于同一个检察长领导，在奉行检察一体的检察院内部，反渎局去侦查哪怕是下级检察院反贪局的程序性违法都是艰难的。

此外，反渎局自身作为侦查机构，在侦查案件中出现程序性违法行为时会导致一种制度困局，即可能出现一种层层嵌套现象：某犯罪嫌疑人被指控故意杀人罪（原案），公安刑警队在侦查过程中对该嫌疑人进行了刑讯逼供。该犯罪嫌疑人遂以刑讯逼供案件被害人身份向检察院提起控告，检察院反渎（法纪）部门在侦查原案侦查员的刑讯逼供案件中，又对该侦查员进行了威胁、利诱。于是，原案的犯罪嫌疑人成为被害人，原案的侦查人员成为犯罪嫌疑人；到了新的刑讯逼供案件中，原案的侦查人员又成为被害人，负责侦查刑讯逼供案件的渎职犯罪侦查人员又成了新的犯罪嫌疑人。又是，出现卢曼所说的自我指涉的（self- referential）情形或自反身性（self-reflexivity）[26]。

再者，反渎局的侦查对象均是已经构成犯罪的，对于那些不构成犯罪的，但是也属于程序性违法行为的，只能交由公安内部的纪检、监察、督察、法制等部门来调查。也同样会出现上述“内力不作功”等调查的艰难和制度困局。

当然，根据管辖权，1997年刑法修正时414个罪名中，322个罪名由公安机关侦查[27]，在实际的立案数量上也占了大多数。在统计意义上，最大量的非法取证发生在公安机关。但是，检察院的渎侦机关对于公安的刑讯逼供行侦查非常力不从心。而最主要的原因非出自检察院内部，而是来自外部：中国社会转型期，“稳定压倒一切”[28]是基本政治方略，面对高发的犯罪率，决策者要适当保持对社会治安控制机构的公安机关的激励，而不使得打击锋芒受挫，公安机关在整体处于强势状态。所以，实践中，检察院对公安机关的刑讯逼供侦查立案，要上提至少一级，对于牵涉到一个即使只是区县公安分局刑警队长一级的刑讯逼供，除了要由地市检察院立案外，通常还要由省级渎侦机构派人来支持。检察院文革后恢复32年，反渎（法纪）始终是内敛而不是个性张扬的侦查机构。强化反渎侦查机关，以事后的追究来控制非法取证，在既有的诉讼格局下，力量已经用尽[29]。

其二、诉讼利益各方主体在场

为保证侦查讯问阶段的合法性及维护自己的合法权利，由侦查对立方的犯罪嫌疑人聘请律师讯问时在场，被认为是一种有效的遏制行为。

这种作法从事理上说，应当获得各方的满意。除了有助于防止刑讯逼供之外，首先，对律师提前介入至侦查阶段，学界多年疾声呼吁，对于1996年刑事诉讼法修改只是有限制的介入，而不能介入到侦查阶段的审讯中，学界持不同意见。近年多个刑诉法修改专家建议稿，均朝此方向迈进。这也是实现由侦查法官/治安法官进行审前程序控制的诉讼构造之重要一步。所以，实现律师的讯问在场，为学界期待。其次，这种侦查讯问阶段的深度介入对于律师来说，由于介入案件的深度加大，对于日后成功的辩护更有利，而不必如现在一样抱怨辩护只是对侦控方的现成文字材料“挑刺”。辩护的实质作用力增加，这也意味着刑辩律师收费的提高。再次，犯罪嫌疑人聘请的律师在场，对于侦查控诉机关来说也是一种非常有效率的行为：一，聘请律师的费用是当事人自己承担，不需要自己来支付费用保证审讯的合法性外观；二，极大的防止了犯罪嫌疑人及家属有可能的对于侦查讯问违法或者侦查人员徇私、侦查讯问不利等的指责。

但是，要允许当事人自己信赖的委托人在场，那就不仅仅只允许犯罪嫌疑人的委托律师在场，也应当允许被害人或者已死亡被害人的近亲属委托的诉讼代理人在场。因为在刑事诉讼中，被害人的主要追诉权都让渡给了国家行使，但是国家并不是和被害人利益完全重合的利益主体，尤其是当作为国家代理人的侦查、控诉、审判机关具有大量无法被委托人发现的私人信息的时候，真正代理拟制的国家行使职权的侦、控、审人员的行为也可能会偏离、甚至侵害被害人的利益。1996年刑事诉讼法修改增加被害人作为刑事诉讼当事人，正是回应了对此问题的关注。这样，从程序正义理论的有效参与、平等对抗原则出发，最彻底的实现应当是在侦控人员讯问犯罪嫌疑人的时候，在外观上也是一种第三方主持下的控诉平等对抗格局：主持讯问的侦查或控诉人员，犯罪嫌疑人的委托律师，被害人或已死亡被害人的近亲属委托的的诉讼代理人。按照彻底的程序正义理论的要求，只有在这种第三方主持下的控诉、辩护两个利益主体充分参与、平等对抗的诉讼结构下，讯问得到的证据才具有合法性。

但是，对于侦查机关而言，更担心的是信息的泄漏。因为侦查机关对于犯罪嫌疑人的侦查、预审完全依赖的是双方信息的不均衡，在基于不完全信息场域下的博弈中，嫌疑人不知道侦查机关已经控制了自己那些犯罪信息以及下一步的侦查方向和侦查切入点。侦查机关尽量维持一个封闭的讯问空间，主要担心的就是信息的飞散。但是一旦犯罪嫌疑人的委托律师，被害人或已死亡被害人的近亲属委托的的诉讼代理人介入之后，在目前中国的社会控制水平下，侦查机关就难以控制侦查信息不被批露出去并准确的查缉到信息泄露者。所以，侦查机关情愿维持以往的封闭的讯问，并由自己负担维护侦查讯问合法性的费用。

围绕对程序违法发现的概率，决策者和侦查机关有一种心理纠结：决策者要坚决遏制破坏政治形象并具有恶劣政治影响的刑讯逼供，但遏制手段会使得犯罪控制水平下降；侦查机关在有的案件中并没有出格的程序性违反行为，但犯罪嫌疑人/被告人或其律师指控侦查员刑讯逼供，侦查机关辩诬说这是泼脏水战略，但却没有令人信服的方式将自己洗清。设计一种既能以全息的方式固定信息，又能保证侦查机关有效控制下的封闭式讯问的方式，成为政策设计者的考虑方向。一个可能的折中方案是将涉及国家安全、贩毒、涉黑等重大案件和普通刑事案件区别对待，或者在律师介入讯问时，被讯问人仅处于律师视线内，但以封闭隔音但透明的玻璃将律师与被讯问人隔开。

但是，律师全程介入侦查讯问的方案，除了侦查机关反对之外，也遭到原本最应该支持该方案的律师的反对。虽然对于中国绝大多数的低收入的县区基层律师和乡村赤脚律师来说，这是一种增加收入的诉讼制度改新，但是这个群体在影响立法上是失声的，对能够施加立法影响的大牌律师们来说，这种赋权是一种负担，因为它限制了律师受理案件的范围和数量，因为，一个刑事案件的侦查、预审、审查起诉到判决的周期通常延宕经年，接受委托的律师必须能够做到“随叫随到”，否则就会被当事人以违约到律协投诉。尤其是对于在全国范围内接受大案要案委托的大牌律师而言，就不能如现在一样同时在一个城市或多个城市同时收委托介入多起案件。即使个案收入提高，但是受案数量下降，总利润规模仍然降低，这种制度改进大大减少了这些律师的收入。所以，在律师所呼吁的程序正义、维护被告人人权和自己的个人收入发生冲突的时候，有立法影响力的律师们选择了后者。

其三、同步录音录像

至迟从1997年1月1日修改后的《刑事诉讼法》增加规定了“视听资料”作为证据形式后，侦查机关，主要是反贪侦查机关就开始广泛使用录音录像固定口供、证人证言等言辞证据。虽然这种录音录像只是犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解或证人证言这两种证据形式的新的载体而不是独立的视听资料证据，但是录音录像作为证据内容直观再现的表现形式，对于依赖自由心证定案的刑事诉讼证明来说，非常有利于内心确信形成。这种录音录像固定证据作法的最初源发刺激并不是来自程序性违法事实的发现和学界对于人权维护的呼吁，而是一方面出于强化庭审时的控诉力，二是检察院出于维护自身形象的“自保”，因为一旦犯罪嫌疑人/被告人指控其刑讯逼供后，公众、媒体以及包括对侦查机关有制约力的机构，虽然并没有办法确证，但都是持一种更倾向于认可的态度。正是为了消除这种对自身不利的社会心理，侦查机关开始使用录音录像这种直观媒质来固定证据[30]。

以对视听资料证据形式误读和自保为起点，促成了强制性的正式制度的颁布。2005年11月1日，最高检察院决定在自己立案管辖的反贪、反渎案件中讯问职务犯罪人时实行全程同步录音录像，各地检察院重新购置符合要求的同步录音录像设备、保存数据的磁盘硬件，各级反贪局、反渎局、技术处都增加了人员编制（因为要求讯问人员与录制人员相分离）[31]。从使用录音录像固定证据到全程同步录音录像在制度上是一个巨大的跨越，因为前者的使用仅是在案件突破[32]以后，为更直观反映犯罪嫌疑人当时的表情、体态、语气，使用录音录像设备与纸质笔录平行固定证据，是工具性的服务于办案。而全程录音录像则是检察院的一种自我限制，是对被讯问人的一种保护。

但是，公安机关始终对此保持了消极态度[33]。原因之一，相比每年立案数较少的检察院，公安既是刑事侦查机关，又是社会治安管理机关，既根据《刑法》、《刑事诉讼法》规定受理大量刑事案件侦查，又根据《治安管理处罚法》，对大量一般行政违法行为进行调查、处理。两类案件，公安每年的立案数量巨大，而两种行为在初始阶段不易区分，可能会发生彼此转化。在不对治安管理权和刑事侦查权进行机构拆分前提下，如果对所有案件均使用同步录音录像，在目前分级人事、财政的体制下，公安的一个理由在于人员编制、物质装备投入均难以支持。

此外，在于两个侦查机关侦查对象的差异。检察院在1997年1月1日修改后的刑诉法以及1997年10月1日修正后的刑法开始实施后，实际的侦查对象主要是国家机关工作人员和国有企业、事业单位的人员。[34]公安机关的受案范围中包括一般主体的故意杀人、爆炸、抢劫、贩毒、恐怖、涉黑等严重危害社会治安的犯罪。如果在非检察院侦查的职务犯罪案件之外的普通刑事案件中也实行完全的同步录音录像，则非法取证手段被公开化，在目前的社会控制能力水平和侦查技术水平下，许多恶性危害社会治安的案件可能束手无策。所以侦查机关并不将反非法取证当作康德训诫的“绝对律令”，而是在“效率优先、兼顾公平”的既定政策下，处理改革、发展、稳定三者关系时，对于功利正当的权宜接受。两类不同主体的不同犯罪，在刑事政策考量上显然是有差异的。检察院的同步录音录像作法是贾春旺在最高检察院检察长任期（2003-2008）内作出的，而贾春旺此前担任另外两个重要的侦查机关的最高首长即安全部长（1985－1998）和公安部长（1998-2003）期间，并没有推出此举措。[35]

由此，遏制非法取证并没有技术屏障，是否采纳同步录音录像遏制可能的非法取证取决于刑事政策遴选，最终取决于基础性的社会控制能力和受制于此的侦查水平。这一判断的另一个印证来自于检察院：目前已经制度化的检察院的同步录音录像，相当多一线办案机关并没有坚持“全程”，实施一段时间后，依然退回到2005年之前，即只是在犯罪嫌疑人心理防线被突破，进行交代的时候，才进行录音录像，侦查预审期间讯问的全过程并未完全再现。

其四、举证责任转换

在遏制刑讯逼供上，在上述制度实践遇到阻力和无奈的时候，一种思想实验提出了一种进路，这就是举证责任转换。

这种思想实验就是不依从“谁主张，谁举证”的证明责任规则，而是一旦犯罪嫌疑人/被告人提出程序性违法事实的指控，那么侦查机关就成为“程序性意义上的被告”，并且举证责任马上转移，由侦查机关负担没有发生违法事实的责任。如果侦查机关不能向中立第三方提出达到证明标准的证据，那么就认定为发生了程序性违法事实。

为了保护每一个人的实体权利，诉讼法的诉权理论对人的控诉权的享有给予了充分的配置，发起一个指控的法律障碍非常小。但是一种不受限制的诉权行使可能会使社会上的他人处于一种随时可能发生的生活不确定状态，因此从诉讼权利上进行某种设置以使各方的风险负担保持一种均衡，才是一种可以接受的分配正义设计。由此要求产生了一个均衡设置，这就是控方负担举证责任，“谁主张，谁举证”成为一个重要的诉讼规则。积极主张某一种事实成立的人应当负举出证据的责任，而消极的否认某一个事实的人不承担责任。这样一种权利配置方式就把败诉的风险负担给了在诉权行使上非常容易的控诉方。对此隐喻式的诠释是：于控诉方，存在一个正方向的推力，即可以随时发动的诉权；同时在从程序意义上的诉权向实体意义上的诉权转化的时候，配置了一个负方向的阻力，即与所主张的权利相匹配的证据提供义务；于被控诉方，这两种作用力正好相反。在这样张驰相间的力量紧张（tension）中，双方的权利、风险处于一种大致相当的状态。在“我主张，你举证”的举证转换规则下，作为程序性原告，程序性违法事实的举证上没有任何证明责任负荷，就从根本上打破了风险负担的均衡配置，使得对方在诉讼中处境恶化。

举证责任转换的作法导致的这种困境，思想实验的进一步延展提出了一种应对思路，将程序性违法事实认定内的实体与程序再次区分，也就是当犯罪嫌疑人/被告人提出侦控人员对其刑讯逼供的“诉中诉”中，马上启动“审判中的审判”，令侦控人员这些程序性的被告人负担自己取证合法的证明责任，如果不能令法官信服，则判定存在程序性违法事实，侦控人员所取证据的合法性被排除。

尽管侦查控诉机关控制着犯罪嫌疑人的人身自由，导致双方的信息能力不一样，由侦控机关披露信息的成本也比较低，因此将举证责任配置给侦控机关是有效率的，但是“说有容易，说无难”，否定存在一种事态要比肯定存在一种事态所需要的信息量大的多。比如，前述从1997年1月1日修改后的《刑事诉讼法》实施后，出于自保心理和维护自身形象考虑以及防止翻供，反贪侦查机关就广泛的适用录音录像作为固定证据的方法，在重大案件中，往往对整个讯问过程进行录像。另外，为了控制牢头狱霸，相当多的公安看守所也在监号内安装了24小时监控录像。但是犯罪嫌疑人仍然指控说在反贪侦查人员向看守所羁押交接的时候，有人给他注射了精神药物或在审讯室受到了射线辐射、被实施了催眠术、精神控制术。[36]所以侦控机关的证明责任要达到什么界限，证明标准划定到什么程度都是一种在抽象层面容易提出，但是在具体操作层面难以确定的命题。

而且，这种程序性违法事实认定仅仅限于程序后果，而不导致实体后果，即侦控人员并不因此承担刑讯逼供责任。这种“人与事态分开”的作法是一种非常奇怪的人为区分，因为事态是由人作出的，事态被宣布为违法而被撤销，但是却并没有任何人对此承担责任。其次，法院的生效裁断与公知事实、自然规律一样本来是当事人不需要负担举证责任的证据，被刑讯逼供的犯罪嫌疑人/被告人却不能够该法院判决为根据提出追究侦控人员的主张。在此，实际上是回避了作为前在条件的程序性违法事实存在与否的问题，程序性违法的事实并不是被“发现”了，实在的状态是什么并没有“确证”（confirm），而只是一种约定（commitment）。只是在纸面作业上完成了“发现”，而这种“发现”与行动中的实在无关。

四、低识别几率下的程序性制裁

书斋中一维的玄想或教室黑板上的板书是容易的，外边世界中的制度实践往往是艰难的。从前文可以看出，与民事诉讼、行政诉讼、仲裁等纠纷解决方式相比，刑事诉讼是一个多主体的多样化利益的交叉冲撞、连横合纵较量的角力场，侦查、预审、批捕、起诉、审判、被害人、犯罪嫌疑人\被告人、诉讼代理人、辩护人各自从己身利益出发强调可取的制度，设计对自己最有利的诉讼规则。刑事程序条文中简单的一条、一款、一项的增减、修正，都受制于外在的司法制度、利益结构和政治考量。

上一节内容展示出提高非法取证等程序性违法的被识别几率的诸项技术性主张搅动了整个司法组织，除已言明的各诉讼角色利益性的诉求外，可以觉察到其间一个主导性的顾虑来自决策层，面对中国社会的急剧转型伴生的高犯罪发生的局面，决策层对社会控制有效性的担忧。对司法在政治中的功能，基本政策认为“中国特色社会主义事业的发展进步，必须有一个和谐稳定的社会环境。否则，一切都无从谈起。发展是硬道理，是第一要务；稳定是硬任务，是第一责任。发展是政绩，稳定也是政绩。政法战线要切实担负起维护党的执政地位、维护国家安全、维护人民权益、确保社会大局稳定的首要政治任务。”[37]但是，政策是宏观的，在具体事态上的应用可以作出各种解读。以维稳为理由下的一些案件处理失当，成为大规模的涉诉涉法上访的原因，反而是在更大规模和更严重程度上制造了不稳定因素。而且，限制非法取证的诸措施举步维艰，有相当程度上是侦诉审机关的人员在各自的微观激励目标作用下拒斥的结果，诉诸维稳大叙事，只是一种行动策略。反而是最高决策层在排除部门的利益屏障，以强力推进刑事司法革新。[38]

转换论域，搁置在人权、科技发展水平、社会转型、陌生人社会等宏观话语下谁也无法说服谁的口水战法，从具体的刑侦技术的角度而言，各方对以刑讯逼供为最恶劣表现的非法取证有一个误读，这种误读使得正反对立的观点有时并没有真正形成交锋。刑讯逼供并不是简单地看嫌疑人的态度“承认犯罪就不打，不承认犯罪就打”。对嫌疑人进行刑讯逼供的心理起点在于侦查员根据初步的线索、模糊的证据片段或单一证据形成了心证，虽然远没有达到符合起诉、判决证明标准的证据量，但根据侦查经验和证据指向所形成的内心确信，确认嫌疑人就是实际的罪犯，然后在此心理驱使下实施刑讯逼供，以逼使嫌疑人交代出仅有嫌疑人独自知晓的作案事实。我以一个具体的个案作表述对象来具体的展示刑讯逼供发生的心理路线路图谱：某女失踪，家属报案。侦查员根据家属提供的线索密查曾一直追求该女的某男。查知该男在该女失踪的当天下午曾给该女发过短信要求见面，并在该男住宅墙角提取到少许暗红色肉屑和黄色脂肪，经与该女家中梳妆台提取的该女头发作DNA鉴定，与该失踪女性同一。初步判断失踪某女系被某男杀害。但案件无目击证人或知情人提供案件切入点，到处搜寻排查尸体亦无果，全案应系犯罪人孤知事实。侦查员遂拘传某男。该男不供。侦查员采取连续审讯三天三夜的方式，最后嫌疑人交代出杀人、碎尸经过，交代出自己杀人时穿的沾染了被害人血污的血衣的丢弃地点，杀人使用的铁锤和分割尸体用的剔骨刀购买的商店，铁锤和剔骨刀在作案后被抛弃的地点，分割的尸体被分别抛弃在五个方位的具体场所等等。刑警支队侦查员根据其交代，在辖区派出所民警、该男所在单位保卫科长、所在居委会治保主任、两名市人大代表的参与见证下，分别在各地点勘验了现场，提取了上述物证。并根据其口供，按照其作案准备、实施、抛尸等路线，搜集到其他物证、书证及一些不变证据和间接的证人证言等证据坐实、补强了案件。这是大多数刑讯逼供发生的心理线路图。这种线路导致侦查实践中确有错案发生，即依据证据片段或模糊的侦查线索所形成的侦查员内心确信无法鉴别，是否作假案、冤案，并不易区分。而侦查员群体坚持刑讯逼供可采的最大心理支持，在于其多年的侦查经验中，绝大多数情况下，被心证指向的嫌疑人在可统计的大数比例下确是罪犯，否则如上例中作案凶器的购买、抛弃地点和抛尸等地点等孤知事实不可能知晓。

这就使得对提高非法取证的程序性违法的可识别度的聚讼从属于正当程序理论和犯罪控制论的分歧，而这又涉及到义务论（deontology）和目的论（teleology）之对立，前者坚持善良意志本身的绝对价值，完全不讲求功用[39]。后者坚持“通过对周围环境和他人客体行为的期待所决定的行为，这种期待被当作达到行动者本人所追求的和经过理性计算的目的的‘条件’或‘手段’。”[40]从此看来，两种分歧和对立是学术典范之争，没有善与非善之分。在程序正义理想国的美国，程序性制裁也是争议不绝。对在联邦层面开创程序性制裁的Weeks规则，在1926年的People v. Defore案件中，时任纽约州最高法院首席法官的卡多佐并没有依从1914年联邦最高法院在Weeks v. United States中的态度，而是继续确认了23年前纽约上诉法院对People v. Adams案件的判决，认为从被告人那里非法扣留的证据在对被告人的刑事审判中可以采用。[41]而且增加了此后常被用来批评非法证据排除规则的一句话：“因为警察犯了错误，犯罪者将获得自由……一件房屋被非法搜查，并发现了一个被谋杀男人的尸体……这一房间的私隐受到侵犯，杀人者因此得以逍遥法外。”[42]

而且，两种对立分歧，究其实，都持同一立场。本文讨论提高非法取证等程序性违法的被识别的几率，是要能确定地发现真实，然而正当程序理论和犯罪控制理论在案件真实观上却是同一种气质的理论，虽然两者基本趋向对立，但是在事实性和自己坚守的典范的有效性冲突时，均以有效性取代事实性[43]，以自己立论的初始命题排斥真实发现。正当程序理论认为非法方式取证，即使获取了证明案件事实的重要证据，但不能以结果证明手段正当，不能以对绝对真实的追求伤害权利保护，案件真实被发现这一事实应予以排除。犯罪控制论认为，虽然获取符合犯罪构成要件的重要证据的手段非法，但是只要有利于控制犯罪，该证据必须接纳，不能以方法的瑕疵消解目的的可接受性，手段违法这一事实应予以消解。

由以上的简述可以得出一个判断，因刑事政策的价值遴选或外部制约，提高非法取证的被识别几率的手段在制度上或在政策设计评估考量时，被不同程度的削弱，或并不能实现其被期望的制度效果。提高被识别的几率，是一个被政治大叙事、具体侦查技术无奈、利益对立、思想意识形态分歧等僵持住了的论题。

如果在刑事诉讼中肯定了这点，也就是程序性违法事实发现的低几率，那么对实体性制裁和程序性制裁两种方式而言，在不牵扯经验，仅就制度绩效作逻辑演算来评价，实体性制裁是会比程序性制裁更具有激励效果的制度。因为几率P（ probability）保持不变，制裁S（sanction）的值越大，那么行为人的预期损失L（lost）越大。实体性制裁给办案人带来的是直接的成本－存量资产的损失，而程序性制裁并不给办案人带来此种损失，而最多只是无收益，不实现资产收益增值。

因此，对程序性违法的遏制，从一元制裁到二元制裁，对培育出的程序性制裁，究竟是一种制度冗余，还是一种改新，在不同的制度予境（context）中会有不同的评价。在俗世的生活内，作为一种禁止性的制度规则设计，并不只是一种头脑风暴，而必须考虑到一个局促就是人是被抛进世界的，是无法选择社会存在的。从侦查、公诉到审判，在整个刑事程序过程中，无法克服的局面就是“完全不充分的信息”，凡俗的制度都是在不充分的信息状况下力图最优的后果，几率就是我们的不得已而为之的方法[44]。几乎成为中国刑诉法现代性标尺的美国刑事诉讼法，其开展搜查、扣押等侦查行为的条件确定为“适当的理由”（probable cause），判决的证据标准也只是“排除合理怀疑”（beyond a reasonable doubt），而不是“绝对确定”（absolute certainty）[45]，都是承认这一前提。如果能摆脱来自真实世界的这样一个的限制，实现任何确定的时间点的“完全充分信息”，那么不管是实行正当程序论、犯罪控制论，还是职权主义、超职权主义、当事人主义、纠问模式、对抗模式，其制度绩效都是相同的。正是由于我们的任何刑事程序制度设计都是在这种有限信息的条件下展开的，在发现真相和正当程序这两种对立的思想形成的张力之中，不同的倾向的制度设计才会产生不同的结果。承认在经验世界中，每一个人面对的世界都信息涌现完全不充分，而理性同时又残缺不全，那么不同制度的激励效果在此信息不充分和有限理性状态下才有比对意义。

五、余论

魏斐德对刑讯逼供有一个表述：“用刑的基本心理是把世界分成‘我们’和‘他们’。刑讯者们必须相信他们的世界是正义的，才能对受害者疯狂地施暴。这种信念的结果之一是，审讯者把受害者视为自找苦吃，这些受害者的受刑实际上是罪有应得。这种精神状态是虐待他人的前提，于是，对那些会把受害者当作对社会秩序的威胁的人来说，它成为灭绝人性的心理条件。”[46]中国刑事实践中一种主导的犯罪观就是将犯罪嫌疑人、被告人看作是“人渣”，是应该从社会上清除的“社会渣滓”，是非我族类的“另类”、“他者”（the other），而不是康复理论视域中行为出现异常的可以矫治的“病人”，因此，就应该挨打，所以是“不打白不打。”[47]此外，既然对犯罪嫌疑人、被告人进行刑讯逼供，是不受惩罚的——无成本的，是被识别不出来的，所以是“打了也白打”。既然是没有成本付出的，所以是“白打”，因此“白打谁不打？”对刑讯逼供的态度，最后归结为就是“不打白不打，打了也白打，白打谁不打？”

对于这种刑讯逼供的不人道，从康德到贝卡利亚再到萨义德，论述极多。但词语的高昂和态度的激越，都不是一种解决问题的姿态。在刑事诉讼法学界素有犯罪控制论和正当程序论之分野[48]，而作为规范的刑事诉讼法所能提供的是犯罪控制和正当程序之间激励与制约恰当结合的制度控制框架。学术上超越规范的过分的突出犯罪控制或人道、人权等某一方在道德上的崇高和利益上的优先，都可能只是一种掩饰实现实利益的意识形态制作术。

本文没有选择任何学术站队，也没有骑墙。基本的努力方向是将刑讯逼供这么一个已经被高度道德化的论题用一种去道德化的方式进行分析，但是我的立论前提是确定的，这就是祛除刑事诉讼中的刑讯逼供。对于刑讯逼供，没有人比彭真说过的话更令人警醒了：“今后的问题主要在公安机关，因为预审主要由公安机关负责。不要以为这一条是整公安机关的，不是，它是反对任何人、任何机关搞刑讯逼供的。它不仅是保护人民的，也是保护公安人员的。同志们想一想，公安部除谢富治外，有几个副部长在文化大革命中没有受过刑讯迫害？严禁刑讯逼供，是保护所有的人（包括犯人）、所有干部和群众的。”[49]

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